PPP招商的两种不同法律架构

来源: | 2018年05月25日 09:53
摘要: 在国家各大部委的诸多政策刺激下,PPP招商在各地招商工作中角色吃重。目前,在我国PPP招商存在两种不同法律架构,一种是财政部主导,另一种是发改委主导。招商引资内参选取此文对上述两种不同法律架构的PPP招商模式进行深入介绍,是一篇值得阅读和首次的好文章。 【招商引资内参正文】 一、财政部、发改委:PPP招商的两种不同法律架构! 2013年以前,我国政府和社会资本合作(PPP)模式项目招商方式的法律架构并不明晰。实践中,此类项目招商有从特许经营角度依据《市政公用事业特许经营管理办法》采用招投标方式进行的,或从特许经营角度依据地方政府市政公用事业特许经营条例采用除招标外其他方式(如招募等方式)进行的;也有从政府采购角度依据《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采用招标方式(包括公开招标和邀请招标方式)进行的,或从政府采购角度依据《政府采购法》采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行的。

在国家各大部委的诸多政策刺激下,ppp招商在各地招商工作中角色吃重。目前,在我国PPP招商存在两种不同法律架构,一种是财政部主导,另一种是发改委主导。招商引资内参选取此文对上述两种不同法律架构的PPP招商模式进行深入介绍,是一篇值得阅读和首次的好文章。

一、财政部、发改委:PPP招商的两种不同法律架构!

2013年以前,我国政府和社会资本合作(PPP)模式项目招商方式的法律架构并不明晰。实践中,此类项目招商有从特许经营角度依据《市政公用事业特许经营管理办法》采用招投标方式进行的,或从特许经营角度依据地方政府市政公用事业特许经营条例采用除招标外其他方式(如招募等方式)进行的;也有从政府采购角度依据《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采用招标方式(包括公开招标和邀请招标方式)进行的,或从政府采购角度依据《政府采购法》采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行的。

2013年新一届政府执政以来,改变地方性政府负债管理模式、改变预算管理制度、加快政府职能转变是一项重要的政府工作目标。拓宽社会资本投资渠道、促进投资主体多元化、创新重点领域投融资机制、发展混合所有制经济是实现上述目标的重要路径和手段。这其中ppp模式是基础设施和公共服务领域实现前述目标的一项重要举措。

在这样的形势和背景下,人大常委会、国务院、国家发改委和财政部等相关部门自2013年起密集颁布了一系列法律、法规和政策(见附件:2013年至今政府和社会资本合作模式项目招商重要政策法规汇总),推动政府和社会资本合作模式,并对该种模式的实施主体、实施步骤、程序等操作问题作出了具体的规定,为政府和社会资本合作模式项目招商提供了依据和制度支撑。

虽然并无明确区分及界定,但从政策出台的角度及内容来看,笔者认为,目前我国逐步形成了PPP项目招商方式发改委体系及财政部体系两种并不完全一致的法律架构。其中,财政部体系从政府采购角度出发制定了相关规定,形成了相对完善的财政部体系PPP项目招商方式法律架构;发改委体系主要从特许经营角度出发制定了相关规定。与体系较为完善的财政部体系PPP项目招商方式法律架构相比,考虑到发改委下发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》)(征求意见稿)目前尚处于征求意见阶段,发改委体系PPP项目招商方式法律架构可能尚存在一定程度的不确定性和不完善性。

二、发改委体系PPP项目招商方式法律架构介绍及分析

1、发改委体系PPP项目招商方式法律架构

从目前出台的法律、法规及政策来看,主要从特许经营角度出发,发改委体系PPP项目招商方式法律架构基本如下:

2、发改委体系PPP项目招商方式法律架构分析

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定,PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目城市轨道交通等交通设施,医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。同时该文规定,针对不同性质的项目应采用不同的操作模式。具体为:(1)经营性项目——对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设—运营—移交(bot)、建设—拥有—运营—移交(BOOT)等模式推进;(2)准经营性项目——对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营(BOO)等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。(3)非经营性项目——对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设—拥有—运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。

在我们与国家发改委进行沟通的过程中了解到,国家发改委进行上述操作方式分类的思路是,就经营性项目、准经营项目,仍应通过政府授予特许经营权(准经营性项目附加部分补贴或直接投资参股等措施),采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营—移交(BOOT)(经营性项目)、建设—拥有—运营(BOO)(准经营性项目)等模式,依据中央层面的《市政公用事业特许经营管理办法》以及地方层面的特许经营条例进行;就非经营性项目,可通过政府购买服务,采用建设—拥有—运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进,依据《政府采购法》等政府采购方面的法律、法规和政策进行。

具体到此类项目招商方式选择上,以《杭州市市政公用事业特许经营条例》为例,此类项目招商应可采用招标方式或招募方式确定特许经营者。《杭州市市政公用事业特许经营条例》规定,特许经营权的授予应通过招标等公平竞争方式选择经营主体,对于特别复杂的市政公用特许经营项目,采用招标方式无法确定特许经营者的,可以采用招募方式确定特许经营者。市政府或者其授权的部门应当将拟授权经营的项目进行公告,并向不少于两个申请人发出邀请,通过审慎调查和意向谈判,确定经营者候选人,提交专门设立的评审委员会确定优先谈判对象,通过谈判确定经营者。杭州地铁1号线项目,即是采用招募方式进行项目招商、提出优先谈判对象,并通过谈判确定经营者的。

考虑到国家发改委下发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》)(征求意见稿)目前尚处于征求意见阶段,此管理办法一旦出台,则很有可能对发改委体系PPP项目招商方式法律架构产生重要影响,故目前来看,与体系较为完整的财政部体系PPP项目招商方式法律架构相比,发改委体系PPP项目招商方式法律架构尚存在一定程度的不确定性和不完善性。

三、财政部体系PPP项目招商方式法律架构介绍及分析

1、财政部体系PPP项目招商方式法律架构

2013年底至今,从政府采购角度出发,人大常委会、财政部等相关部门密集颁布了一系列法律、法规和政策,目前看来,已形成了相对完善和稳定的财政部体系PPP项目招商方式法律架构。

2、财政部体系PPP项目招商方式法律架构分析

①政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务

将政府和社会资本合作模式定性为政府购买服务是通过一系列中央层面规范性文件提出并确定的。具体如下:

发布日期为2013年9月26日的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出,政府向社会力量购买服务,就是通过发挥市场机制作用,把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用;发布日期为2014年9月23日的财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》进一步明确指出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务;发布日期为2014年12月15日的《财政部、民政部、工商总局关于印发<政府购买服务管理办法(暂行)>的通知》再次明确规定政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用;规定购买主体应当按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。

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