《PPP法(征求意见稿)》九问九答

来源: | 2018年08月14日 10:15
摘要: 《征求意见稿》开宗明义,说明其立法目的在于“创新公共产品和服务供给模式,鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的提供,提高公共产品和服务的质量和效率”,并称政府和社会资本合作就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。

一、什么是“公共产品和服务”?

《征求意见稿》开宗明义,说明其立法目的在于“创新公共产品和服务供给模式,鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的提供,提高公共产品和服务的质量和效率”,并称政府和社会资本合作就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。那么,什么是“公共产品和服务”呢?

答案应该在第十条(项目类型),“合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目”,第九条(项目特征)则对该等项目的基本特征进行了归纳(“公共性、公益性、风险可分担、满足物有所值评价”)。从第十条的项目列举来看,ppp所涉范围除传统的“铁公基”项目之外,还涵盖了“环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护”等所谓的公共服务类项目。 

值得注意的是,《征求意见稿》没有使用“基础设施和公用事业”的传统提法,没有提及能源和水利,也并未明确列举目前比较热门的地下综合管廊、海绵城市和智慧城市项目。
二、Who’s the ppp Boss?

《征求意见稿》第六条(管理体制)规定,财政部负责指导协调、监督管理全国PPP工作,发改、国土、住建、交通等主管部门则按照各自职责负责ppp政策的制定和监管工作。显而易见,对于到底谁是P3带路人这件《国办发42号文》欲说还休的大事,《征求意见稿》并无半分犹疑。尽管仍然受制于现行项目管理体制,但角色意味着担当,担当意味着责任。不管谁来做这个Boss,勤勉、锐气与恒心都是不可或缺的品质,着实不易。
三、什么是“合作协议”?

《征求意见稿》第三条(定义)提及PPP就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。和此前若干年国内PPP项目常用的“特许经营协议”,以及财政部之前使用的“PPP项目合同”的提法相比,“合作协议”这个术语颇具新意。结合《征求意见稿》第三章(政府和社会资本合作协议)对合作协议内容及边界条件的详细规定,可以看出财政部在“合作协议”这四个字的选择上是有想法的,不再沿用“PPP项目合同”应该也是有原因的。

有鉴于《征求意见稿》第四条(合作原则)项下的规定(“平等协商、风险共担、互利共赢、平等保护”),以及《征求意见稿》全文对政府授权及特许经营的避而不谈,财政部显然倾向于将PPP界定为平等主体之间的平等与互利合作,而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。

在合作协议的具体内容及边界条件设置上,《征求意见稿》强调合作期限、收益取得、价格调整、政府承诺、风险分担和融资。其中值得关注的几个点,一是PPP项目可以没有项目公司,合作协议可由政府方和社会资本直接签订。二是合作期限一般不少于25年。三是连续三年收益过高或过低,则应启动调价机制。四是明确提出法律、政策及最低需求风险由政府承担。五是在融资渠道方面消除灰色地带,允许项目收益权质押。在政府付费纳入预算管理这个重要问题上,《征求意见稿》第八条(财政资金管理)和第二十八条(政府承诺)作出正面表态,但并未就此进行强制性规定,实操层面仍然会是各方博弈的焦点。

无法忽视的是,《征求意见稿》在“合作协议”相关问题上所展现出来的立场和逻辑,与传统意义上的特许经营显得有些格格不入。与《征求意见稿》推崇的平等合作不同,特许经营强调市场准入,强调政府授权,最高人民法院更将特许经营协议直接定性为行政协议(见《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)。这是不是说明PPP和特许经营自此就要正式分道扬镳了?也不尽然。无论是从项目类型,还是收益方式来看,《征求意见稿》都难免与既有的大量特许经营项目(包括财政部PPP试点项目)发生交集,并很有可能与国家发改委正在牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》存在相互矛盾之处。事关ppp模式顶层设计,对于此等完全可以预见的法律冲突,相关部门不可不察。
四、什么是“负面清单管理原则”?

《征求意见稿》第七条(监管原则)提及“负面清单管理”,潮意盎然。

“负面清单”一词,在国内最早出现于2013年的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。2015年,国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》,负面清单这个原本局限于外商投资管理的词汇,在中国语境下已然成为一个面向全国的市场管理模式。《征求意见稿》与时俱进,可以点赞。

与负面清单管理相关,《征求意见稿》规定省级财政会同发改及行业主管部门制定PPP指导目录,报本级人民政府批准后发布。相应的,PPP实施方案即应根据指导目录提出,纳入目录的项目也应通过物有所值评价和财受力论证。考虑到该目录与PPP项目类型之间的密切关联,及其可能牵扯的部门管理权限之争,指导目录的出台想必还需时日。
五、什么是“社会资本自提”?

《征求意见稿》在财政部113号文的基础上更进一步,明确规定社会资本可以根据PPP指导目录,向有关行业主管部门(而非财政部门)提出PPP实施方案建议,即所谓“社会资本自提”,并由行业主管部门审查并提出评审意见。第十九条(社会资本自提补偿)为自提靠谱实施方案却又最终落选的社会资本考虑了制作成本补偿,虽然不确定能在多大程度上激发或者保护社会资本自提的积极性,但重在诚意,聊胜于无。六、什么是“联合评审”?

《国办发42号文》提出PPP要”建立项目实施方案联评联审机制“,《征求意见稿》第十六条(联合评审)对此加以响应和落实,规定由财政部门会同其他部门对PPP实施方案进行联合评审,并报请同级人民政府批准。可能是考虑到部门之间经常存在的意见分歧,以及实施方案在项目实操层面普遍存在的协调问题,《征求意见稿》进一步规定,当实施方案存在较大争议时,由财政部门委托专门机构进行第三方评估后报请同级人民政府决定。财政在PPP项目当中的主导地位由此亦可见一斑。
七、绩效评价结果的影响?

《国办发42号文》提出要建立PPP项目全生命周期绩效管理机制,“将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩,并将绩效评价结果作为调价的重要依据”。《征求意见稿》虽然对此着墨不多,但也明确提出行业主管部门会同财政部门进行绩效评价,并依据绩效评价结果调整政府付费和可行性缺口补助(见第四十五条)。《征求意见稿》没有将绩效评价结果与使用者付费挂钩,这一点与《国办发42号文》不尽一致,不知道是不是疏忽所致。
八、争议解决怎么破?

在这个问题上,《征求意见稿》的态度和逻辑都非常清晰。即PPP属于政府和社会资本合作,双方之间是“平等协商”的关系,其合法权益应当受到“平等保护”(见第四条(合作原则))。因此,理所当然的,双方之间的争议解决应当适用民事诉讼或仲裁(见第四十九条(争议解决)),而不是行政复议或行政诉讼。

如前文所述,PPP合作协议的上述定性,PPP和特许经营之间的交集,最高人民法院(及国家发改委)对特许经营协议的定性,这三者之间的潜在冲突仍然存在,没有解决。PPP从业人员在项目实操层面,务必对此事项加以重视,并视项目实际情况采取相应的风险规避措施。
九、有无其他新意?

《征求意见稿》还有几个方面与此前口径不同。一是规定PPP实施单位应为县级以上人民政府有关部门,从而基本取消当地国有公司作为实施单位的空间(见第十七条)。二是提及“全面履约”,要求“政府换届、负责人变更、实施单位职能调整、合并分立或撤销不得影响合作协议履行”(见第三十四条)。三是规定移交资产的“性能测试”,且对合作期限正常结束和提前终止一视同仁。这些要求下一步如何与PPP项目实际操作接轨和落地,是相关各方都需要考虑的问题。

总的来看,《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》的基因主要来源于《国办发42号文》,并对2014年以来全国PPP项目实践的经验和教训都有所借鉴。有思路,有想法,也有一些新提法,但能不能在今后的PPP工作当中真正做到有办法,仍然有待观察。

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