政府特许经营(PPP)法律制度中存在的问题及完善建议

  • 来源: | 2018年12月03日 10:15
摘要:

一、长期以来,政府特许经营(ppp)法律制度存在的不完善(一)法规位阶低、已有的规定存在矛盾1、国家层面有关ppp的规定,只有2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》,位阶低且可操作性差(仅建设部、权属及移交等无规定)。2、国务院其他部门及各地方也有有关ppp的规定,但存在矛盾(如概念:发改委、财政部、住建部等)。

一、长期以来,政府特许经营(ppp)法律制度存在的不完善

(一)法规位阶低、已有的规定存在矛盾

1、国家层面有关ppp的规定,只有2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》,位阶低且可操作性差(仅建设部、权属及移交等无规定)。

2、国务院其他部门及各地方也有有关ppp的规定,但存在矛盾(如概念:发改委、财政部、住建部等)

(二)投资程序和报批的规定未考虑到ppp的特殊性

1、目前对企业投资项目和政府投资项目的程序和报批规定不同。

2、PPP项目的特殊性在项目投资程序和审批中并未被充分考虑。

(1)企业化运作——政府投资项目审批程序?

(2)政府实施机构——涉及多部门审批,导致二次审批;

(3)竣工验收如何进行?(公用事业项目)

(三)对项目公司的设立和出资无明确规定

1、对投资人设立项目公司以避免承担无限连带责任的态度,各地实践并不统一——要求投资人对项目公司承担无限连带责任。

2、投资人对项目公司出资应该占投资的多大比重?——20-40%。

(四)项目公司取得项目土地的使用权、项目设施的所有权存在障碍

1、ppp项目土地的使用权问题。

(1)能否取得项目土地的所有权,关系投资人的融资能力及投资ppp项目的积极性。

(2)授予项目公司特许经营权的招标,与土地使用权的招标拍卖挂牌程序不统一。获得特许经营权,并不能保证项目公司获得土地使用权。

2、ppp项目设施的使用权问题

(1)国务院部门之间的规定矛盾:

国家计委、交通部等1995年的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》认为有所有权。

财政部的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》却规定项目设施不能固定资产化。

(2)对拥有项目设施所有权的ppp项目,还存在双重征税问题——bt。

(五)ppp项目存在融资障碍

1、ppp项目融资工具单一(主要是商业贷款),融资成本高。

2、尚未建立项目融资的金融服务体系,难以实现以项目未来收入和资产为质押的银行贷款。

(六)采用epc总承包工程建设管理模式有障碍

1、epc总承包模式的由工程建设总包商承担建设的全部风险的方式受到投资人/项目公司青睐——风险转移与划分。

2、我国目前实行epc总承包的法律、法规和政策不完善。

3、实践中,epc总承包存在的问题:

epc的合法性存在障碍——招投标、建设行政管理(施工许可)不配套。

(七)项目风险的分担不合理

1、国内ppp项目的风险分担机制不完善。

主要表现:投资人客观上承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险、土地移交风险、规划设计变更风险;政府却反而承担项目不能完工建设及停运的风险。

2、应坚持“谁最能控制风险,谁最能得到收益,谁的管控成本最低,谁就承担风险;风险也可以共同分担”原则,以明确权责,保障投资人权益,增强长期投资信心,提高效率。

(八)项目监管体制不完善,可操作性差

当前ppp项目监管的主要依据,是原建设部2005年的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》。

虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全、产品与服务质量、价格与收费、成本等方面进行监管,但没有实施细则,实践中可操作性不强,基本形同虚设。

二、2015年六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的亮点及仍有的不足

《办法》共8章60条,对基础设施和公用事业特许经营的适用范围、实施程序、政策支持等作了较全面详细的规定。

主要包括五方面:确定适用领域、明确适用范围、健全政策措施、强化融资支持、严格履约监督。

(一)《办法》对政府长期稳定的可预期的合作和支持机制的安排

1、强调双方的协商合作——基本原则之一。

2、严格规定政府的履约义务——防止同类竞争、财政补贴、配套基础设施建设等约定;不因区划调整、政府换届、部门或负责人调整而影响履行。

3、明确政府的违约责任——继续履行、采取补救措施、赔偿损失。

(二)《办法》在促进民间投资特许经营领域的支持和鼓励的措施

1、强化特许经营者的合法权益保护(不得干涉、规定了获得补偿权和优先续约权)。

2、强化融资服务创新(提出了具体的融资政策——产业基金、资产证券化等)。

3、强化政府投资的支持(发挥政府投资“四两拨千斤”作用——引导基金、政府补助、财政补贴、贷款贴息)

(三)《办法》对行政审批的限制和创新

1、加强部门协同增进合力,创设了特许经营部门协调机制。

2、简化审核内容避免重复审查。

3、严格依法管控禁止新增行政审批。

(四)《办法》从四个方面规定了公共利益的保障措施

1、明确实施条件。提出特许经营实施标准要求,引入第三方评估机制。

2、强化行政监管。包括行业监管、成本监审和审计监督,以及对项目建设运营情况的监测分析和绩效评价。

3、加强社会监督。强调公众的监督权、投诉权及提出意见建议权。

4、完善保障机制。特殊情况下保障公共产品、服务稳定持续提供。

(五)《办法》仍存在的不足之处

1、位阶仍然较低,仅仅是一个部门规章,并不是法律。

2、更多体现为顶层设计,缺少细则和具体的解决办法。

3、财政、融资等支持政策可能滋生腐败,与当前大力反腐相矛盾,官员可能不作为。

4、不能解决ppp项目实施的核心问题:项目收益率是否有吸引力。

三、对进一步完善ppp法律制度体系的建议及展望

(一)法律层级的《基础设施和公用事业特许经营法》尽早正式出台,提高特许经营的立法位阶。

(二)完善国家和地方各层级的ppp法律体系,出台《办法》的实施细则,增强其可操作性。

(三)进一步明确特许经营项目公司的法律地位、为项目公司的设立、运营及责任的承担提供法律保障。

(四)完善实行epc总承包的法律、法规和政策,为特许经营项目施工采用epc总承包的工程建设管理模式创造便利条件。

(五)尽可能在特许经营权期限内授予项目公司以ppp项目土地使用权及项目设施的所有权,以提升其融资能力及投资积极性。