PPP项目执行阶段监管之:项目公司

  • 来源: | 2019年01月22日 03:15
摘要:

《ppp项目合同指南(试行)》就项目公司定义为,项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

一、引言

ppp项目合同指南(试行)》就项目公司定义为,项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

可见,虽然针对PPP项目并未要求必须设立项目公司,但在国内PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对项目设立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。这样一方面可以隔离社会资本与项目公司的资产,便于政府对项目公司的监管;另一方面可以便于社会资本对项目的管理。基于此,对于设立项目公司的PPP项目而言,项目公司规范设立是PPP项目进入执行阶段需要落实的首要工作之一,也是项目后续能够规范运作的前提要件。可见,规范的项目公司对于PPP项目具有非同重要的意义,对其监管也就成了PPP项目执行阶段的工作重点之一。

二、项目公司设立主体

根据《PPP项目合同指南(试行)》对项目公司的定义,项目公司可以由社会资本出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。上述文意表达清楚,项目公司的出资设立主体为社会资本或者社会资本和政府,似乎不应该有什么异议,但在丰富的PPP实践中,现实还是超出了想象:社会资本通过其子公司或其他关联公司与政府方共同出资设立项目公司的现象竟然多有存在。其意何在因大多未沟通所以不得而知,但就有所沟通的社会资本解释,子公司为社会资本全资控股,代其出资并无不妥,且在此情况下社会资本会与政府达成补充协议,重新约定项目公司由社会资本的子公司与政府出资设立,所以程序上似乎也过得去。但正是这种似是而非的观点暴露了部分社会资本对PPP认识上的不足,也导致了项目执行阶段之初社会资本就与政府合作不顺利。那么下面两个问题和大家探讨。

1、社会资本通过其子公司或其他关联公司设立项目公司到底可不可以?

说可以的有,如“中标社会资本是否可以其子公司出资设立PPP项目公司”一文,该文认为,在PPP项目采购文件或招标文件明确约定了由社会资本出资设立项目公司,不允许其子公司出资的场合,社会资本的出资义务不能由其子公司代为履行。但如果对是否可以由其子公司代为履行出资义务没有规定,则在中标后的社会资本与政府方另行约定可以由其子公司出资组建项目公司后,则没有法律问题。在后一种情形,政府方可以与社会资本另行约定,由社会资本对PPP项目中项目公司的某些合同义务承担担保责任,则可以锁定风险,达到选中社会资本的根本目的。就后一种情形的可行性,该文分析其依据来自《PPP项目合同指南(试行)》第十节,特别是第三条关于股权转让的例外情形之一,“在锁定期内,如果发生以下特殊的情形,可以允许发生股权变更:……(2)将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司……”该文认为:根据上述规定可知,在PPP项目中,社会资本由其子公司出资组建项目公司并不少见,而且即便社会资本出资组建了项目公司,其将项目公司股权转让给其关联公司也没有法律障碍,关联公司则必然包括社会资本的子公司。(该文以下简称“文一”)

另有文“中标社会资本方子公司代持股份探讨”,该文认为,综合分析财办金【2017】92号文《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》及财金【2018】54号文《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》,第三方持股在PPP项目中是允许的,但前提条件是经过采购程序方可以指定第三方代持股份。这也是PPP项目指定子公司出资是否合规的关键。(以下简称“文二”)

上述文一观点很单纯,即认为招投标文件政府采购文件中只要没有明确禁止中标社会资本可通过其子公司出资设立项目公司,社会资本中标后与政府达成补充协议就可以由其子公司代为履行出资义务,并分析其依据在于既然项目公司在特定情形下可转让其股权,那么只要另行约定,由他人直接代为出资持股也没问题。其逻辑就如同政府通过公开程序引进合作博士,结果博士入围后直接让其本科儿子代为签约,还解释说既然以后在特定情形下我的股权可以转让给相关人员——相关人员当然包括其儿子,只要我们补充约定下,这样在法律上就没障碍了。

上述文二观点则很天真,其认为政府通过公开程序引进合作博士,只要同时声明博士可以把合作项目转让给其本科儿子,那么直接由本科儿子代签并履行合同就没问题。只是,你乐意让政府当背锅侠,政府他乐意吗?!

2、社会资本通过其子公司或其他关联公司设立项目公司不可以的依据何在?

首先,社会资本通过其子公司或其他关联公司出资设立项目公司并代持股份,属于财办金〔2017〕92号文《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》中“由第三方代持社会资本方股份的”的不规范运作情形,应予清理退库。

其次,鉴于中标人为社会资本,根据《招标投标法》第四十六条的规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,社会资本与政府方按照招标文件和投标文件签订书面合同是法律强制性规定。同时招投标文件还会明确,待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同。可见项目公司为中标社会资本(和政府)运作项目的特殊目的载体,主观意志上代表社会资本。社会资本若通过其子公司或其他关联公司设立项目公司并与政府方重签或补签承继合同,则事关中标人主体变更,在此情形下社会资本将涉嫌“将中标项目转让给他人”,而其子公司或其他关联公司则涉嫌“以他人名义投标”,根据《招标投标法实施条例》第七十六条及第六十八条的规定,可以对中标人罚款、没收违法所得、吊销营业执照或按中标无效处理。

再次,即便社会资本与政府方就此达成补充协议,但该补充协议也因违反了法律强制性规定而无效。《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,此为效力强制性规定,违反即无效。社会资本通过其子公司或其他关联公司设立项目公司事关项目主体变更,背离合同实质性内容,因此属于违反上述法律规定的情形,依法无效。

而且,程序上来讲,借用前述举例,政府通过公开程序招合作博士,结果你博士入围后却让本科儿子代为履行,先不说二者能力问题,程序上就不合要求。

三、项目公司设立方式

既有的ppp政策并未限定项目公司的设立方式。根据PPP实践,项目公司可通过新设和存续变更两种方式设立。

1、新设是指在确定中标社会资本后,由中标社会资本或中标社会资本和政府方依约新设项目公司。

新设项目公司程序简单。但若中标社会资本为上市公司,则其投资新设项目公司需经股东大会并公告程序,时间较长。除此外,新设项目公司一般不存在技术性问题。

2、存续变更设立是指通过对存续公司股权变更(包括股权转让及增资扩股)的方式来设立项目公司。

存续公司既可能是政府方在先设立的,也可能是社会资本在先设立的,但不管在先设立主体是谁,变更的关键最终都会落到对存续公司相关资产的审计评估上来。举例来讲,假设A公司为社会资本在项目所在地在先设立的有限责任公司(前情合法,不予讨论),即存续公司,注册资本500万元;拟设立项目公司注册资本10000万元,社会资本出资9000万元,股权占比90%;政府方出资1000万元,股权占比10%;项目资本金皆以项目公司注册资本形式注入。变更设立将会涉及到两个关键时间节点,其一为中标社会资本与政府方签订框架协议或项目合同之时,其二为项目公司与政府方重新签署项目合同或签署承继合同之时。

时间节点一之前,A公司从法律意义上来讲与项目无关,因此其资产需经审计评估,从而与项目公司隔离处理。假设其以时间节点一为基准日审计评估的资产价值为400万元。

时间节点一至时间节点二期间,若无除外约定,中标社会资本可以A公司名义履行项目合同,A公司为名义项目公司。假定社会资本在此期间共计投入5000万元。

项目公司可通过如下方式变更设立:一是社会资本直接出资9000万元作为项目公司注册资本,然后受让400万元资产加上已投入的5000万元作为项目投资,与政府方直接出资的1000万元注册资本金,完成项目公司变更设立;二是社会资本受让400万元资产加8600万元现金作为注册资本,与政府直接出资的1000万元注册资本金完成项目公司变更设立,已投入的5000万元作为社会资本项目投资。

四、项目公司注册资本与项目资本金

多数PPP项目,实施方案与项目合同都会要求社会资本和政府方将项目资本金以公司注册资本形式注入项目公司,因此对于项目资本金与项目公司注册资本之间的区别,无论是社会资本还是政府方在执行阶段之前都不会过多关注。而且,因为财金[2015]21号文《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第十五条规定,“股权投资支出应当依据项目资本金要求以及项目公司股权结构合理确定。……计算公式为:股权投资支出=项目资本金×政府占项目公司股权比例”,因此,有人根据上述计算公式推论公司注册资本与项目资本金为同一概念。如“PPP项目资本金与注册资本问题探析及实务操作指引”和“PPP项目资本金和注册资本一致问题浅析”二文,行文作者均认为公司注册资本与项目公司资本金为同一概念。

虽然二者实质上有共同之处,如都具有对外担保性,一个担保的对象是公司,一个担保的对象是投资项目;而且,落实到PPP项目实践中,以项目公司注册资本形式落实项目资本金,不仅能体现根据投资比例确定权益分配的公平性,而且能避免不能区分者在试图厘清二者关系时可能导致的思维混乱,所以有种大道化简的现实意义。但法律层面来讲,二者还是有区别的。

注册资本是公司企业法上的概念,鉴于PPP项目公司多为有限责任公司,在此我们仅以《公司法》为依据阐述。根据《公司法》第二十六条的规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”;股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。公司成立后,股东不得抽逃出资。项目资本金概念来自1996年国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》,根据该通知第二条的规定,“投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回”。投资项目资本金根据不同行业和项目的经济效益等因素确定,最低不得低于项目总投资的一定比例。

二者对PPP项目实操有直接影响的区别主要在于:PPP项目具有动态性,因此计算项目资本金基数的总投资存在动态调整的可能。实操中,PPP项目资本金一般都是按最低比例控制,一旦总投资调增,项目资本金按规定也应调增。若按二者等同处理,则项目公司注册资本也应调增,这将涉及到股权变更,对社会资本为上市公司的项目来讲,程序将非常繁琐且无必要,因为根据法律规定,项目公司注册资本的变更并非必要。而且,有的PPP项目合同约定,若因融资需要,项目公司需增加项目资本金的,由社会资本补足。此情形下,若按项目资本金等同注册资本来处理,项目公司增加项目资本金但注册资本及股权比例未调整,对社会资本来讲显然有失公平。

因此,承认二者概念不同,通过项目实操中的技术处理,如针对总投资即项目资本金可能的调整,可在确定项目资本金时适当调高比例,而不是取最低比例值;对融资需要可能的项目资本金增加,可以约定由社会资本与政府方按原股权比例共同出资或由社会资本单独出资但原股权不变;如此才能将二者完美融合到PPP项目实践中而不会造成不必要的混淆。