PPP项目采购应当优先适用公开招标方式

  • 来源: | 2019年02月12日 10:16
摘要:

PPP是英文单词public、private、partnership首字母的缩写,中文应直译为“公私合伙制”,但国内现在统一翻译为政府和社会资本的合作。因为,在我国同政府合作的企业不单指民营企业,还包括国有企业和外商投资企业,所以统称社会资本方。政府把原本属于政府应该承担的基础设施和公共事业项目提供出来,通过竞争性方式选择合格的社会资本方,双方建立合作关系,由社会资本方为主进行项目的建设、运营,为人民大众提供公共产品或服务。对PPP的含义各国政府存在诸多不同的解释,在国内也没有达成统一的认定标准。但PPP的核心是政府如何通过合法的方式选择到合适的企业,双方进行合作,把基础设施或公共事业项目建设好、运营好,为公众提供优质的服务。

(一)PPP的含义。

PPP是英文单词public、private、partnership首字母的缩写,中文应直译为“公私合伙制”,但国内现在统一翻译为政府和社会资本的合作。因为,在我国同政府合作的企业不单指民营企业,还包括国有企业和外商投资企业,所以统称社会资本方。政府把原本属于政府应该承担的基础设施和公共事业项目提供出来,通过竞争性方式选择合格的社会资本方,双方建立合作关系,由社会资本方为主进行项目的建设、运营,为人民大众提供公共产品或服务。对PPP的含义各国政府存在诸多不同的解释,在国内也没有达成统一的认定标准。但PPP的核心是政府如何通过合法的方式选择到合适的企业,双方进行合作,把基础设施或公共事业项目建设好、运营好,为公众提供优质的服务。

(二)何谓政府采购

根据《政府采购法》第二条的规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。简单地说,就是政府花财政的钱进行采购的行为就属于政府采购,包括政府采购工程、采购货物、采购服务。ppp模式是政府同社会资本的合作,就是政府采购到合适的社会资本,双方对PPP项目进行合作。

(三)PPP模式下的三种项目类型都属于政府采购。

PPP项目分为三种类型,即经营性、准经营性和非经营性,分别对应PPP项目的三种收费模式:第三方付费项目、可行性缺口补贴项目和政府付费项目。

(1)政府付费项目属于政府采购。PPP项目中很多项目是政府直接付费的项目,没有第三方付费,如市政道路项目,就是政府完全付费的项目,这类项目是政府用财政性资金向社会资本方支付可用性服务费和运营维护费用,所以政府付费的PPP项目属于政府采购。

(2)可行性缺口补贴项目属于政府采购。有些PPP项目在运营中可以向使用者收费,但是向使用者收取的使用费不足以弥补社会资本方的建设和运营成本,需要政府给予一定的财政补贴。政府补贴的费用和使用者支付的费用一起支付给社会资本方。也就是说,可行性缺口补贴的项目,项目成本中有社会资本方的资金,也有政府的财政资金,且这两种资金无法分割。这类项目就是符合《政府采购法实施条例》规定的,财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。所以,可行性缺口补贴的PPP项目属于政府采购。

(3)第三方付费项目属于政府采购。第三方付费项目也叫使用者付费项目,此类项目由使用者直接支付使用费用,表面上看政府没有付费。比如大部分的高速公路PPP项目,社会资本方投入的建设和运营成本,完全可以通过向使用者收费收回来,政府不用任何补贴。很多人认为第三方付费项目中政府没有付款,此种项目不属于政府采购。这种说法,事实上是错误的。

第一,使用者付费项目表面上看政府没有付费,是社会资本方建设后,由社会资本方(或项目公司)向使用者进行的收费,但是,社会资本方原本没有收费权,收费权是政府通过特许经营授予给社会资本方(或项目公司)的。PPP模式中的第三方付费,是政府不再自己收费,把收费权授予了社会资本方,由社会资本方代替政府在收费,社会资本方收取的费用本来是属于政府的。

第二,按照传统的建设模式(BT),本应是社会资本方建设后移交给政府,由政府进行收费,政府收费后将建设资金归还给企业。根据《政府采购法实施条例》对“财政性资金”的定义:“包括以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金”,在BT模式中,因为政府用财政性资金偿还给企业了,大家容易理解BT项目为政府采购。在PPP模式中,只是中间省略了一个环节(政府收费后再还款),政府不再自己收费了,将收费权特许给了社会资本方(或项目公司),由社会资本方代替政府收费,社会资本方自己收费偿还自己的建设和运营成本。社会资本方收取的费用实际上属于政府的财政收入,故此,第三方付费的PPP项目属于政府采购。

PPP项目采购适用的法律体系

PPP项目属于政府采购项目,在政府选择社会资本方时就要适用《政府采购法》及其相关规定。也正因为如此,在财政部颁布的同PPP相关的部门规章和规范性文件中,都明确规定了这些规章和规范性文件是根据《政府采购法》制定的。如《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》等,由此可知,PPP的上位法就是《政府采购法》。

既然PPP项目属于政府采购,那么PPP项目属于政府采购的哪种类型呢?政府采购分三种类型,政府采购工程、采购货物、采购服务。PPP项目属于广义的政府采购服务,是政府通过竞争性方式采购了社会资本方来提供服务。但PPP项目的政府采购服务不同于一般的政府采购服务,一般的政府采购服务比较单一,如政府采购律师事务所提供法律服务等。PPP项目政府采购社会资本,是让社会资本提供基础设施和公用事业项目的服务,该服务包含了项目的建设和运营。

所以,PPP项目中,政府采购社会资本方不是单一的政府采购服务,而是一种复杂的,包含工程、货物和服务的,全方面的政府采购。《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。因为大量PPP项目都涉及到工程,所以,PPP项目采购又要适用《招标投标法》及其相关规定。也正因如此,《招标投标法实施条例》第九条规定的“两招并一招”直接适用在PPP项目中。在PPP立法没有统一的情况下,实践操作中,PPP项目政府采购社会资本方的采购程序,适用的是《政府采购法》,但在项目的具体操作过程中,又同时适用了《招标投标法》的相关规定。

因此,笔者认为截至目前我国关于PPP项目采购的法律体系应为:

(1)法律:《政府采购法》《招标投标法》,当然也包括《合同法》等,因为PPP项目采购的目的就是为了签订合同,签订合同就适用合同法律规定。

(2)行政法规:《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》。

(3)国务院规范性文件:《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》《关于加强城市基础设施建设的意见》等。

(4)部门规章及部门规范性文件:《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。

(5)地方性法规以及地方规范性文件:各地的地方性法规和地方政府规范性文件,如《北京市人民政府关于重点领域投融资建机制鼓励社会投资的实施意见》等。

PPP项目中的采购方式

(一)《政府采购法》规定的采购方式。

PPP项目属于政府采购,适用《政府采购法》规定的采购方式。根据《政府采购法》第二十六条的规定,政府采购有六种方式:

1.公开招标。公开招标是指招标人在公开的媒介上发布招标公告,邀请不特定的法人或其他组织参与投标,并在符合条件的投标人中择优选择中标人的一种招标方式。公开招标能够达成公开、公平、公正的效果,故《政府采购法》规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

2.邀请招标。邀请招标也称为有限竞争性招标,是指招标方根据招标程序选择不少于三个满足邀请招标条件的供应商或承包商,向其发出投标邀请,由被邀请的供应商、承包商投标竞争,从中选定中标者的招标方式。邀请招标必须符合两个条件:(1)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;(2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。否则,法定的招标项目必须进行公开招标。

3.竞争性谈判。竞争性谈判是指采购人根据法定程序邀请三家以上供应商分别就采购事宜进行谈判的方式。因为竞争性谈判没有招投标的公开竞争程度,故使用竞争性谈判方式有严格的规定。根据《政府采购法》的规定符合下列情形之一的货物或者服务,才可以采用竞争性谈判方式采购:(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(4)不能事先计算出价格总额的;(5)依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;(6)按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。

4.单一来源采购。单一来源采购是指根据法律规定的条件,采购人向特定的一个供应商采购的采购方式。法律规定符合三种情况才可适用单一来源采购:(1)只能从唯一供应商处采购的;(2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(3)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

5.询价。询价适用于货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。

6.国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部根据此条的规定颁布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,该办法针对PPP项目适用。

(二)财政部规定的PPP项目采购方式。

财政部颁布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》针对PPP项目的采购规定了几种采购方式,公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购。该办法的规定将《政府采购法》规定的询价采购方式去掉了,因为询价适用于额度较小的货物和服务项目的政府采购中,而PPP项目数额都比较大,所以PPP项目不适合采用询价方式采购。PPP项目中符合单一来源采购及邀请招标的情况比较少,也很少使用。竞争性谈判采用的是最低价评标法,而PPP项目比较复杂,一般采用综合评标法,因此竞争性谈判方式在PPP项目采购中也很少使用。实践中,PPP项目经常使用的采购方式为公开招标和竞争性磋商两种方式。

PPP项目属于法定的招投标项目

(一)《政府采购法》关于公开招标的规定。

《政府采购法》规定,政府采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。国务院规定的公开招标的标准,政府采购货物或服务项目,单项采购金额达到200万元以上的,必须采用公开招标方式;各省都有地方的规定,但各省的规定都更加严格,具体金额都低于200万元。而PPP项目几千万元的都很少,大部分是几亿元、几十亿元,甚至是百亿元以上,所以,大部分PPP项目都属于公开招标的标准。

(二)《招标投标法》规定的必须进行招标的范围。

《招标投标法》规定,国内符合条件的工程建设项目的施工、货物、服务采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对符合上述范围的项目又具体规定了需要进行招标的数额:施工单项合同估算价在200万元人民币以上的、货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的、服务的采购单项合同估算价在50万元人民币以上的或项目总投资额在3000万元人民币以上的采购都必须进行招投标。

另外,根据国土资源部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》的规定,主管部门应当通过公开招标程序选择投资者或者经营者。

(三)PPP的适用范围属于法定的招标范围。

在2015年5月19日国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知(国办发〔2015〕42号)中列举了PPP的适用范围:在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,广泛采用政府和社会资本合作模式。而这些领域的项目都属于法定的招标范围。

竞争性磋商采购方式的法律地位

2014年12月31日,财政部颁布实施了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(以下简称《办法》),在此之前,政府采购列明了五种明确的采购方式,没有竞争性磋商。《办法》第3条第1款第1项规定“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目……”。《办法》实施后,越来越多的政府采购开始使用竞争性磋商的方式进行PPP服务类项目的采购。然而,直接使用竞争性磋商采购PPP项目乃至《办法》的上述规定都有不合法之嫌。

《政府采购法》及其实施条例以及与其配套的部门规章都已明确规定政府采购项目以公开招标为原则,并对何种情况下可采取公开招标以外的其他方式采购有明确界定。涉及PPP的其他部门规章及规范性文件也都有类似规定,PPP项目应优先选择公开招标。竞争性磋商是政府采购的一种方式,同竞争性谈判的条件相似,唯一的不同是竞争性谈判采用的是最低价评标法,竞争性磋商采用的是综合评标法。也就是说在符合竞争性谈判的条件时才可适用竞争性磋商。竞争性磋商和竞争性谈判都应该在项目金额不大的政府采购中使用。但是,在实践中,只要是政府购买服务的项目,无论多大的金额,都在使用竞争性磋商方式采购,这种做法是不妥的。

综上,PPP项目属于政府采购项目,应当适用《政府采购法》和《招标投标法》及其相关规定。《政府采购法》规定的几种采购方式,在PPP项目中大部分项目属于公开招标的项目,应优先适用公开招标方式采购。 《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》 要慎重适用。公开招标方式是政府采购中是最规范的一种采购方式,能够做到公开、公平、公正,达到充分竞争,为政府节约成本,同时起到预防腐败的效果。公开招标是对政府和社会资本方最好的一种保护方式,所以建议政府在PPP项目采购社会资本方时优先适用。否则,可能会因为签订的项目违反法律的规定导致合同无效,更有甚者,或许会涉嫌刑事犯罪,如构成串通招投罪等。PPP模式在我国发展尚不充分,实践操作还比较缺乏,今后随着PPP模式在我国的应用推广,相关的法律法规还需要进一步明确、完善,使PPP项目朝着合法化、规范化方向发展。