吴亚平:我对PPP《条例》的12点建议

  • 来源: | 2018年03月08日 09:20
摘要:

7月21日,由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)正式出炉,面向社会公开征求意见,引发广泛关注,被誉为“里程碑式”的文件。在肯定《条例》的积极意义之余,业内人士也对其不足展开了激烈的讨论,并提出了诸多改进的建议。中国经济导报《投融资与项目周刊》从本期开始,将陆续刊登这些业内专家学者对《条例》的点评和建议,以飨读者。

7月21日,由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)正式出炉,面向社会公开征求意见,引发广泛关注,被誉为“里程碑式”的文件。

在肯定《条例》的积极意义之余,业内人士也对其不足展开了激烈的讨论,并提出了诸多改进的建议。中国经济导报《投融资与项目周刊》从本期开始,将陆续刊登这些业内专家学者对《条例》的点评和建议,以飨读者。

吴亚平

ppp立法属于PPP顶层制度建设的重要内容,因此既要着眼于推动PPP项目全生命周期的合法、规范操作;又要正面回应实践中地方政府和社会资本方关注的共性问题,明确相关重大政策措施。日前,有关部门发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”)与人们的期望存在着一定的差距。笔者针对其中主要的不足之处提出12点建议。
应准确全面定义社会资本方

笔者认为,《条例》中对社会资本方的定义不是很准确全面:

首先,是定义过于宽泛。按照《条例》规定,本地基础设施和公共服务类国有企业成为了合格、合法的社会资本方,这实际上导致PPP异化为政府和本地国有企业的合作。而这种合作关系是公建公营模式效率不高的重要原因。由此,笔者建议《条例》中应明确本地基础设施和公共服务类国有企业不得作为社会资本方。而考虑到本地商业性国有企业了解本地经济社会发展状况和项目具体情况,且实践中也有作为社会资本方投资参与本地PPP项目的积极性,建议《条例》中明确提出本地商业性国有及国有控股企业(包括剥离了融资功能的融资平台公司)不得独立作为PPP项目的社会资本方,且不得成为项目公司的大股东(当然更不得绝对控股)。

其次,是《条例》中把“社会资本方”简单定位为“企业”,没有考虑到我国的实际情况,实际上排斥了很多技术和管理水平较高的教育、医疗类事业单位(非企业单位)与外地政府通过ppp模式合作开展相关公共服务项目。

应明确项目实施机构

项目实施机构是PPP模式中的第一个“P”,即政府方代表。项目实施机构实际上承担了PPP项目在社会资本中标前的项目建设单位的职责,但《条例》中没有直接提出“项目实施机构”的概念。《条例》第九条所称的有关主管部门的含义不清晰,是投资主管部门、财政主管部门、行业主管部门还是规划、国土等主管部门?

笔者建议应将主管部门明确为政府有关基础设施和公共服务主管部门,同时明确提出主管部门或其授权单位为项目实施机构。

应完善项目实施方案内容

研究制定项目实施方案的目的是回答项目引入PPP模式的必要性、可行性和可操作性,项目实施方案也是项目全生命周期中后续各阶段工作的重要依据和行动指南。但《条例》中列出的项目实施方案的内容存在较多缺项,不能全面回答项目引入PPP项目的必要性和可行性,可操作性较差。笔者建议项目实施方案中可增加“投融资结构”、“社会资本方准入条件”、“合理投资回报”、“PPP合同主要条款”、“政府监管机制和绩效考评机制”、“项目信息披露制度”、“项目移交办法”等内容。鉴于PPP项目的财政承受能力评价是项目引入PPP模式可行性的重要内容,同时还建议将项目财政承受能力评价内容也纳入项目实施方案中,这样也有利于精简PPP项目前期工作程序。

可明确提出建立PPP项目联审机制

《条例》第十一条中,有关主管部门拟定项目实施方案,又会同国家发展改革委、财政等部门组织开展必要性、合理性评估,很可能导致项目实施方案由有关主管部门自编自评,从而不利于提高项目实施方案的可行性和可操作性。《条例》中提出有关主管部门会同发展改革委、财政等有关部门组织开展项目实施方案的评估工作,与本级政府组织有关部门对项目实施方案进行联合评审工作,在很大程度上是重复的。

考虑项目实施方案联合评审实际上就是项目引入PPP模式的论证和决策工作,为实现其与项目本身的可行性论证和决策工作的有机衔接,建议将《条例》中提出的项目实施方案的评估工作和联合审查工作合并。相关内容可统一改为:项目实施方案由有关主管部门拟定后,由投资主管部门会同价格、财政、规划、国土、税务等部门进行联合审查,必要时邀请行业、工程、项目管理财务、金融、法律等相关领域专家参与联合审查。

应明确提出PPP的分类和运作方式

PPP本身是反映政府和社会资本合作的一个大框或统称,国内外PPP实践中,按照二者的合作关系划分,PPP主要包括特许经营、政府购买服务(政府付费)和股权合作等分类。

笔者建议《条例》中增加这部分条款。按照PPP项目全生命周期中社会资本方参与阶段和承担的责任、权力和风险划分,PPP又包含bot(建设-经营-转让)、BOO(建设-拥有-运营)、BOOT(建设-拥有-运营-移交)、BTO(建设-移交-运营)和O&M(委托运营)等具体运作方式(这如同金融机构包含银行、证券、保险、信托、基金等机构一样),建议《条例》中对具体运作方式作出明确的中文解释,并明令禁止PPP项目采取BT(建设-移交)方式运作。

对政府回购社会资本方股权的规定应更全面

《条例》第十八条提出,不得约定政府回购社会资本方股权。这无疑是必要的,但从防范地方政府债务风险以及政府和社会资本合理分担风险考虑,这样的规定是不够全面、准确的。

笔者建议应改为:不得约定政府、政府股东或政府指定单位回购社会资本方股权,政府、政府股东或政府指定单位不得约定承担社会资本方的资本金损失,不得约定社会资本方的最低投资收益保障,不得为项目公司的债务融资提供担保。应推动“两标并一标”规范操作

所谓“两标并一标”指的是社会资本方招标采购和工程招标合二为一,这是实践中地方政府和业界都十分关注且亟待立法回答的问题。按照招标投标法有关规定,“两标并一标”有严格的限制条件。实践中,很多PPP项目采取竞争性磋商和竞争性谈判等非招标方式选择社会资本方,且由社会资本方自行承担项目施工、设备材料供应等工程建设任务。这种“两标并一标”的做法实际上规避了工程招标,违背了招标投标法的相关规定,特别是导致了不公平竞争以及社会资本方只看中施工利润而忽视提高公共服务效率等突出问题,从而不利于PPP长期可持续发展。

为实现本《条例》与工程招标适用的招标投标法的有效衔接,推动“两标并一标”规范、合法操作,建议《条例》中第二十四条改为:潜在社会资本方拟自行建设、生产或提供项目所需的建设工程、设备和主要材料货物以及相关服务的,应当按照招标投标法及其实施《条例》的要求,通过招标方式选择社会资本方。

应正面回应PPP项目的可融资性问题

PPP项目可融资性是实践中制约PPP项目落地的重要原因。建议《条例》中增加:鼓励金融机构参与PPP项目可行性研究、项目实施方案拟定等相关内容。

同时,建议《条例》中提出:鼓励地方政府出资设立ppp融资支持基金(有别于近两年很多地方政府出资设立的PPP基金),为PPP项目的债务融资提供担保或为金融机构的贷款本金损失提供一定比例的补偿。

此外,《条例》中也没有正面回应社会资本方在PPP项目资本金筹集中对金融资本尤其是财务投资人投资入股甚至控股项目公司的潜在需求。建议《条例》中可明确提出:鼓励专业化的社会资本方与金融资本以联合体方式投标项目;联合体各方在中标PPP项目后,均应在项目公司中投资入股;允许作为财务投资人的金融资本与社会资本方对PPP项目的投资收益进行结构化设计。

应正面回答政府投资入股项目公司的问题

政府投资入股项目公司是政府和社会资本合作的一种重要形式,对于政府方充分了解PPP项目信息、更好地实施PPP合同监管,以及帮助社会资本分担风险等均具有重要意义,但政府投资入股后也会增加项目公司管理权和控制权的问题。

笔者建议《条例》中应提出:鼓励地方政府通过资本金注入方式投资PPP项目,政府持股比例不得超过50%,并不得成为单一最大股东。同时,建议《条例》中应明确,为调动社会资本方的积极性,帮助社会资本获取合理投资回报,鼓励、允许地方政府股东少分红、不分红。

应回应土地供给问题

实践中土地获取以及获取成本的问题恐怕是PPP项目面临的最难以解决的问题,现行土地管理相关法律法规不完全适合PPP项目的特点和建设、运营的需要。其一,不符合划拨目录的PPP项目红线之内的土地是否可以不走招拍挂程序,而采取作价入股、协议出让或出租的方式供应土地?而后几种方式无疑更为适合保PPP项目的用地需求,但又与现行土地管理相关法律法规冲突。其二,如果项目建设用地必须依法走招标出让程序,土地招标出让的最高价中标要求与社会资本方招标的综合评标要求实际上是不统一的,而且土地招标与社会资本方招标的主体也不一样,二者如何协调?其三,由于ppp项目建设带来的红线之外的沿线和周边土地价值提升了,沿线或周边一定范围内的土地是否可以纳入PPP合作范围并与PPP项目社会资本方进行捆绑招标,甚至直接划拨给PPP项目公司作为对其投资回报的补偿?其四,政府方以土地作价入股的程序要求有那些?建议《条例》中应明确提出。

应正面回应PPP项目纳税问题

PPP项目的纳税问题,尤其是地方政府按照PPP合同规定向项目公司支付的运营补贴和政府付费资金是否需要缴纳增值税和所得税的问题,是实践中社会资本方和地方政府都非常期待顶层立法回答的问题,也是影响社会资本方对具体PPP项目作出投资决策的重大边界条件。建议《条例》中可明确提出:PPP项目的政府补贴资金和政府付费资金免缴增值税和所得税。

应健全PPP项目信息披露和公众监督制度

PPP项目的目标是提供社会公众所需的基础设施和公共服务。社会资本方或项目公司应该承担的基本责任和义务是按照PPP合同约定的服务数量和质量要求提供公共服务。

为提高PPP项目全生命周期的透明度,促使社会资本方诚实守信和更好地履行公共服务的责任和义务,笔者建议《条例》中应明确提出:社会资本方或项目公司要每年公开发布PPP项目的社会责任报告,接受社会公众的监督。同时,为便于社会公众监督PPP项目的运作情况,建议《条例》中提出:PPP项目的全生命周期要在项目现场的显著位置明示政府方监督单位和电话、项目公司名称和监督电话。