郑雅方:对PPP条例征求意见稿的看法和建议

  • 来源: | 2018年03月09日 10:10
摘要:

2017年8月3日上午,清华大学PPP研究中心主办的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》专题研讨会在清华大学公共管理学院举办。此次研讨会邀请法学界、公共管理学界、PPP领域的专家就征求意见稿进行专题研讨,希望为完善PPP条例、促进PPP健康发展做出积极贡献。清华PPP研究中心公众号独家整理并发布此次研讨会的部分专家观点,希望对大家有所启发和借鉴。

2017年8月3日上午,清华大学ppp研究中心主办的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》专题研讨会在清华大学公共管理学院举办。此次研讨会邀请法学界、公共管理学界、PPP领域的专家就征求意见稿进行专题研讨,希望为完善PPP条例、促进PPP健康发展做出积极贡献。清华PPP研究中心公众号独家整理并发布此次研讨会的部分专家观点,希望对大家有所启发和借鉴。

对PPP条例征求意见稿的看法和建议

郑雅方

对外经贸大学宪法学与行政法学系副教授、主任

整个上午的时间我学到了很多东西,针对意见稿条文,我提一些自己想法。

第一个问题是第二条中关于政府,最高法院认为,政府这个词汇本身是一个需要解释的概念。比如说财政部关于政府的问题,解释为政府本身、政府部门、单位、可以是国有投资公司,这些问题直接涉及到主体资格问题,行政诉讼首先确定的就是主体资格问题,因此,应当把政府概念进一步明确。条例中的表述又涉及到政府实施部门还有相关部门,我觉得这些表述要在第二款当中阐释清楚。

第二个问题是关于第十条第一款后面形成明确结论应该纳入到政府重大决策清单当中。

第三个问题,关于第十五条合同条款的问题,好多专家提到PPP协议是不是行政合同,PPP协议是行政合同。那么大家的认识误区在哪?行政合同本身包括公法合同也包括私法合同。从学术渊源角度来看,我们的合同当中一定会有公法合同和私法合同,在合同条款中,怎样才能使合同更加明晰化,哪些应该是政府履行的责任,被审查的问题,哪些应该适用民事条款呢?我们认为所有的PPP合同都是由非常复杂的合同群体组成的,合同群有主合同和从合同之分,政府权利和义务一定要写在主合同中。有些国家叫主合同,有些国家叫项目合同。那么是什么样的合同,应该必须写明政府权利和义务,我们在其他条款当中,可以提起复议,可以提起诉讼。借鉴其他国家和地区,比如英国、美国、日本、德国、台湾,项目名称、第一个,第二个还有第八个是主合同规定的内容,可以采取一些关于主合同和从合同区分方法,哪一块适用行政法规则,还是适用民法规则。

政府在条例规范方面考虑的比较全面。但在第十五条中,还差了一条,就是好多学者提到的物有所值问题,除了这个之外,和发达国家规定的PPP是吻合的,还有很多问题已经超越了现有的规定。前段时间我写过一篇文章是关于日本PPP立法发展进程的,发现日本整个立法的变化就是政府对于ppp融资问题的不断演变。此外,无论从英国,还是从日本角度来讲,对于代际问题都有所考虑。政府官员换届会不会影响合同的实施,合同期限为十年或者三十年,当代政府的举措对后代会产生什么样的影响?如果是一个决策,应该有什么样的风险?例如三峡工程这么大的决策,将来会产生哪些影响,我觉得风险分担的机制设计是一个十分重要的问题。其实原则上也是一个风险评估的机制,包括物有所值。英国政府规定付费五千万以上,一定要有物有所值的评估。因此,物有所值问题条例中应该考虑进去,至少是指引性的,而不是完全忽略。

还有比如说附款当中涉及到股东的协议,股权变更,还有担保合同,都是从合同当中必须规定的内容。

还有第十六条,涉及到十年到三十年,有一个特性,在第二条第三条已经说了,这两个条款,是不是稍微对应一下。在长期稳定这地方应该说明长期稳定是什么意思,而不是到十六条才看到,十年到三十年的周期要求。

第十八条,不得约定与政府回购,好多PPP协议都是政府回购的,还有最低收益的问题,最低收益的问题是不是不可以决定,如果不可以约定最低收益,可能会阻碍社会资本方参与PPP协议。

第二十七条合法预期性的问题,征收征用项目,导致项目提前终止的,是不是只有征收和征用项目才可以拿到补偿。其他国家关于补偿问题并不否认,否认的是社会资本方自己终止合同。终止合同权是政府的,对于产生的一些损失,政府可以补偿。合作条例中指出政府终止合同是要补偿的,但征收和征用范围较窄,建议拓宽一些,至少应当承认基于法律法规变更的信赖利益而予以补偿。

第二十九条,关于政府实施机构,在优益权中,不能判断是参与方还是监管方,优益权涉及到主合同和从合同,优益权应该写到主合同中,因为政府的优益权是基于公共利益而享有的。

还有第三十三条和第四十五条,涉及到政府责任,公开这些信息,是一种行政责任,政府信息是必须要公开的,如果不公开,可以基于行政诉讼的手段纠正。第四十五条中,最后一种作为行政责任来看待,这两条之间是有冲突的。

第四十条当中关于仲裁的问题,我们知道行政行为是排斥民事仲裁。我认为,PPP协议中的民事部分可以仲裁,行政部分不可仲裁,因此,PPP本身不排斥仲裁,只是行政部分排斥仲裁,仲裁机构对行政法问题予以裁决本身就是违法的。

第四十一条集中到一个实施和监督管理有关的具体行政行为,《行政诉讼法》已经将行政行为纳入到诉讼范围内,复议也可以审查规范性文件,在PPP协议期间,政府经常出台一些规范性文件,如果这些规范性文件和项目有冲突,是不是也可以纳入到行政范围内,仅仅定位在具体行政行为上,还是有偏颇的。

还有第四十九条,对“已有”的基础设施和公共服务项目的条例,有歧义,容易产生对溯及既往的认识,应该更改措辞。