梁舰:PPP合同需要有“规”可循

  • 来源: | 2018年05月16日 09:46
摘要:

国家发展改革委于2014年12月发布《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》,随后,财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》。两份合同指南所阐述的PPP项目合同的主要内容和核心条款基本相同,但对合同主体及合同的法律性质定义不同。国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》在“编制原则”第一条明确指出“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体,以市场机制为基础建立互惠合作关系”,表明PPP项目合同是平等主体之间达成的民事合同关系。

目前,PPP项目在全国各地如火如荼地开展,繁荣的背后其实也潜藏着一些问题,合同问题就是其中之一。因合同不规范而埋藏下的合作双方的矛盾有可能在未来陆续爆发,一定程度上影响到PPP实施的效果。

制订PPP合同需有标准的范本

在PPP项目的实施中,政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(项目公司)的权利、义务、交易结构、风险分配、收益保障机制等均通过PPP项目合同确定,并以此作为各方主张权利、履行义务的依据以及项目全生命周期顺利实施的保障。除PPP项目合同外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间,还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系。

国家发展改革委于2014年12月发布《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》,随后,财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》。两份合同指南所阐述的PPP项目合同的主要内容和核心条款基本相同,但对合同主体及合同的法律性质定义不同。国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》在“编制原则”第一条明确指出“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体,以市场机制为基础建立互惠合作关系”,表明PPP项目合同是平等主体之间达成的民事合同关系。财政部《PPP项目合同指南(试行)》则在其“编制明”中明确指出:“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。”这表示财政部指南认为,PPP项目合同既是民事合同又是行政合同,合同主体之间既有民事法律关系又有行政法律关系。而且还应注意到,不管是《PPP项目合同指南(试行)》,还是《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》,它们均是指南,而不是合同,只能作为制定合同的指引和参考。因此,可以这样说,目前我国没有详细标准的PPP合同范本。

合同范本缺失,导致的直接后果就是现有合同多种多样,并且不规范。从北京中建政研信息咨询中心(以下简称“中建政研”)服务过的案例来看,政府方与社会资本双方的合同意识均有待加强,前期调研不充分,风险防范不够严谨,签订的合同存在条款不够全面、内容不够清晰、可操作性不强等问题。这极有可能导致合作后期矛盾的爆发。

举个典型的例子,中建政研PPP研究中心有专家曾服务于北京地铁4号线项目,在该项目特许经营合同中,项目合同条款中没有将一般性补偿标准写清楚,是按照单一改造项目合同额1000万元还是合计一系列项目1000万元列入一般补偿范围,政府方与社会资本方的解读存在差异,此为合同条款不够清晰;按照特许经营合同签订时的标的,以票价作为补偿依据,但在实际操作过程中,影响票价的因素很多,导致核算票价补偿较繁琐,而且补偿时间滞后,也影响到社会资本方的整体收益,此为合同条款不够全面。

解决PPP合同纠纷应有完善的机制

尽管目前我国各地对于开展PPP实践充满热情,但从某种角度上看,许多项目中,PPP合作双方对合同的履行情况不太乐观,这并不是说政府方或社会资本方有意地违约。一般而言,PPP项目多为重大工程,本身非常复杂,涉及领域多,运作时间长,期间也有许多难以预估的因素。再加上ppp模式在我国发展尚不成熟,缺少成功的经验可以借鉴,如果没有专业的第三方咨询机构支持,合作双方签订的合同很难将所有问题覆盖周全。

根据笔者以往的实践经验,PPP项目中出现合同纠纷,主要有两个原因:一是缺乏相对应的合同条款;二是对应的合同条款可以有不同的解读。要破解这些问题,关键在于完善解决纠纷的机制。否则,在没有规范可依从的情况下,必然会导致PPP项目合同双方出现互相不信任、履约不顺畅的情形。

一般事物发展中总是存在这样一个规律,即一个蓬勃发展的新事物,同时问题也会很多,在不断涌现的矛盾运动中,问题也陆续得到解决,最终走向成熟。就PPP合同问题来说,中建政研正在做的一件事,就是在每个具体PPP案例上,遇到问题解决问题,再在深入研究大量案例的基础上,将共性的内容提炼出来,形成解决纠纷机制。希望通过行业内的共同努力,来促进PPP项目的规范化实施。