律师视角下的PPP法律服务

  • 来源: | 2018年12月21日 09:33
摘要:

今年是PPP模式发展的井喷年,国家大大增强了对PPP模式的支持力度,但是,引入PPP模式不可盲目乐观,应当经过严密的论证之后才可应用,否则将带来新一轮的社会问题。因此,地方政府在引入PPP模式时切勿盲目跟风。当然,就目前的发展形势而言,可以预见,PPP模式在我国公共基础设施基础设施建设中必将迎来更为广阔的发展前景。

导读

ppp模式已在中国发展了近20年,但对于许多初涉公私合营的人来说却仍是个陌生的领域。2014年,政府致力于增强市场的发动力,国务院首推80个项目向社会资本开放,随着PPP项目获得财政部、国家发改委的推广支持,PPP模式成为政府向社会购买服务推进市场化的突破口。

一、PPP模式概况

(一)PPP模式的内涵

PPP(Public-Private-Partnership),通常被译为“公共私营合作制”,但现在学术界更倾向于将其翻译为“公共私营合作伙伴关系”。首先,所谓的“公共私营合作伙伴关系”,即是指优势互补的伙伴关系,不仅是在资金上合作,更是资源共享、风险共担、利益共享的合作关系。其次,财政部2014年11月29日发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金[2014]113号,以下简称“《操作指南》”)也对“私营”作出明确规定,“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,不包括本级政府所属融资平台及其他控股国有企业”。

国家发展改革委员会近日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号,以下简称“《指导意见》”)明确将PPP定义为,“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”笔者认为,虽然国家发改委对PPP模式做出了明确的定义,但许多学者认为BT以及BOO并不属于PPP,因此PPP模式的概念只能等国家相关法律出台才能有统一的定论。

(二)PPP模式的特征

1、政府与社会资本的利益同享、风险共担

利益共享,风险共担是PPP模式最基本的特征。缺乏信息沟通一直是阻碍社会资本参与基础设施公共服务项目的重要原因,过去社会资本在基础设施公共服务项目项目中处于被动的状态,而政府则处于主导地位,双方地位的不平等打击了社会资本参与到基础设施公共服务项目的积极性。引入PPP模式,政府与社会资本的合作关系更深入一步,主要体现在风险分担的合理化及资源优势互补方面。社会资本雄厚的融资实力及先进的管理能力,政府的政策支持及社会资源的调动能力,双方优势互补,获得合作的最大效益。

2、以授予特许经营权为基础

财政部将PPP模式定义为政府与社会资本合作模式,政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系,以授予特许经营权为基础,以利益共享和风险分担为特征,通过引入市场竞争和激励约束机制,发挥双方优势,提高公共产品或服务的质量和供给效率。由此可见,PPP模式是以政府授予特许经营权为基础的。

3、特有的时间差

PPP项目前期准备时间长、投入资金大,但收益慢,PPP项目追求的是长期效益和整体效益,因此使得投入和收益形成特有的时间差。PPP项目特有的时间差提高了PPP项目的准入门槛。

二、PPP模式的适用领域

1、政府对PPP模式可适用领域的界定

财政部发布的《操作指南》认为,适宜采用PPP模式的项目为投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施公共服务类项目;而国家发改委发布的《指导意见》认为,PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。

2、可适用PPP模式的领域

基础设施公共服务的范围较为广泛,由于其特有的垄断性和公益性,因此并非所有的项目都可以适用PPP模式。国务院近日开放了过去以政府资金和国企投资为主导的领域,首批推出的80个示范项目,面向社会公开招标,鼓励和吸引社会资本参与建设营运。这些项目包括铁路、港口等交通基础设施,新一代信息基础设施,重大水电、风电、光伏发电等清洁能源工程,油气管网及储气设施、现代煤化工和石化产业基地等方面,下一步将推动油气勘查、公用事业、水利、机场等领域扩大向社会资本开放。《指导意见》中对于PPP模式的项目适用也给出了明确的范围,其中最引人关注的是医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,这也是ppp模式发展的良好契机。

三、PPP模式在基础设施公共服务项目中实际操作分析

(一)PPP模式的操作框架

PPP项目操作包括项目选择阶段、项目前期准备阶段、项目采购阶段、项目执行阶段、项目运营及移交阶段。其中最为关键的就是项目的立项、签约双方合同的谈判、融资谈判以及项目的建造、运营。PPP项目的运转模式特点可以简单表述为政府与社会资本合作设立项目公司,双方通过项目公司运转PPP项目实现各自的项目目标。

(二)PPP模式在基础设施公共服务项目操作中面临的困难

1、社会资本的准入门槛高

首先,基础设施公共服务项目具有建设周期长,投资大,回报收益慢的特点。应用PPP模式,引入社会资本的资金投资,要求社会资本有雄厚的财力作为支撑,以确保在基础设施公共服务项目过程中资金链的完整。再者由于PPP模式并未在我国基础设施公共服务项目中普遍应用,专业性较强,且基础设施公共服务项目具有一定的垄断性,这也就要求社会资本对于PPP模式有深刻理解以及对于基础设施公共服务项目行业的充分了解。

2、ppp项目管理结构较为复杂

在PPP项目中,政府追求社会利益,而社会资本追逐经济利益最大化,合作双方的终极目标并不一致,且我国对于PPP模式的法律规制体制仍然停留在讨论阶段。没有法律利用强制力来规范PPP项目,政府就需要用合同来确定与社会资本的合同关系,规范社会资本的行为,构架PPP项目的管理结构,这也意味着PPP项目管理结构也更为复杂。同时PPP项目涉及的领域往往较为复杂,需要不同领域的各方参与建设,这也在一定程度上增加了管理的困难。

3、风险分担机制难以确定

PPP模式中,政府与社会资本确立了合作伙伴关系,利益共享,风险共担,但是在实际操作中,PPP项目投资大,所涉及的范围较为广泛,合作双方承担的风险相较于传统融资方式也更高。在项目推进的不同阶段,双方所承担的风险也不同,依靠合同约定的权利义务难免百密一疏。风险分担机制也成为PPP模式中最为重要也是最为困难的问题。

(三)基础设施公共服务项目中应用PPP模式可能存在的风险

1、政府政策调整风险

社会资本愿意将大量的资金投入到基础设施公共服务项目中,依靠的是政府的公信力号召。因此,在PPP项目中,政府良好的管理环境显得尤为重要。国家政策的调整必然会影响到PPP项目的推进,可能会成为项目的助推力,但是也可能成为项目的阻力。如果政府对于社会资本的项目支持突然减弱,社会资本的投资信心也将减弱,PPP项目的建设也会面临后劲不足的风险。

2、PPP项目公司的财务风险

基础设施公共服务项目引入PPP模式,主要是依靠社会资本雄厚的财力解决政府融资困难,由于公共基础设施基础设施建设特有的时间差、投资大、收益慢特征,若社会资本出现财务困难,使得投资资金不到位,导致资金链的断裂,PPP项目可能就无法进行,已完成的部分工程也可能作废。再者,在项目建设过程中,由于种种无法预期的风险都会使得项目成本的增加,社会资本的资金压力也势必会增加。虽然公共基础设施具有公益性质,但是在引入PPP模式之后,社会资本的逐利性也决定了PPP项目运营收益的重要性。若收益率无法达到社会资本的预期,社会资本就需要面临项目失败的风险。

3、政府监管不力的风险

PPP模式最为突出的特点是社会资本的全程参与,并且与政府形成合作伙伴关系。这一方面有利于项目的发展,但另一方面,政府也失去了对基础设施公共服务项目项目的控制权,社会资本有了更大的空间。由于基础设施公共服务项目项目的公益性,保障项目的顺利推进,依靠的就是政府强有力的监管。虽然目前国家正大举推进对于PPP模式的发展,但调整PPP模式的法律法规依然不尽人意,这也增加了政府监管的难度。如果政府监管不力,使得社会资本将公益性的基础设施公共服务项目项目私利化,最终可能导致PPP项目变质。

四、基础设施公共服务项目中应用ppp模式的风险规避

(一)政府的规范守约

1、政府应优化PPP项目投资的政府管理环境

政府的政策支持不仅可以引导PPP项目的发展方向,还可以提高PPP项目的投资吸引力,增强项目合作公司的投资信心。因此,地方政府也应当紧跟中央政策,优化PPP项目投资的政府管理环境,加大对PPP项目的政策支持以鼓励PPP项目的发展。政府在PPP项目中的地位不在是过去的主导角色,而是转化为有监督指导职责的合作者。如前所述,如果政府无法将监督工作做到位,最终会影响PPP项目的成果。因此政府应当加强监督方面的作用,优化PPP项目投资的政府管理环境。

2、PPP项目参与者的风险分配应合同化

风险分配是PPP模式操作过程中最为复杂也最为关键的环节。双方共同承担风险,并不意味着双方平分风险。而是随着双方在每个环节权利义务的不同而发生变化。因为双方的权利义务的非固定的,这就要求双方必须将风险分配合同化,而且要合理化,细致化。将风险分配合同化除了能够更加避免双方的纷争,还能够起到约束和激励的作用。

3、政府是公共义务的最终承担者

基础设施公共服务项目是政府服务于民的职责之一,基础设施公共服务项目的公益性决定了政府不能将公共义务转嫁于他人。社会资本参与基础设施公共服务项目,目的不在于承担政府的职责,而是为了帮助政府更好地履行职责。因此,政府依旧是公共义务的最终承担者,只是其角色发生了转变。在社会资本发生问题时,政府应当承担起责任。

(二)社会资本的规范操作

1、树立公用服务观念

公共基础设施建设的公益性与社会资本的营利性在一定程度上是存在冲突的。社会资本要在二者之间找到平衡点,关键是要树立公用服务的观念。如果社会资本将PPP项目单纯作为公司的项目来操作,必然会使PPP项目偏离其运营的意义。PPP项目的本质是提供公共服务,因此,虽然社会资本进入PPP项目更多是追逐利益,但是只有其树立起公共服务的观念,PPP项目的运营才能顺利开展。

2、投资资金的到位

政府引入PPP模式,是基于对社会资本融资实力的信任。因此,PPP项目顺利完成的前提需要社会资本确保投资资金到位。如果社会资本投资资金无法准时到位,不仅影响后续的工程建设,也会导致之前完成的工程作废。公共基础设施工程建设的周期长,如果资金无法到位,周期持续时间延长,对于社会资本所需承担的成本也会增加,如此恶性循环,最终可能会导致项目的失败。

结语

今年是PPP模式发展的井喷年,国家大大增强了对PPP模式的支持力度,但是,引入PPP模式不可盲目乐观,应当经过严密的论证之后才可应用,否则将带来新一轮的社会问题。因此,地方政府在引入PPP模式时切勿盲目跟风。当然,就目前的发展形势而言,可以预见,PPP模式在我国公共基础设施基础设施建设中必将迎来更为广阔的发展前景。