关于PPP项目中股东借款作为项目资本金问题之浅析

  • 来源: | 2019年01月16日 10:51
摘要:

在PPP项目中,由于固定资产投资项目,根据国务院规定应当首先落实项目资本金才能进行建设,因此,为了达到规定的项目资本金比例,股东直接借款给项目公司作为项目资本金的做法很常见,这种做法是否合规,笔者现以有限责任公司为例,结合相关法律法规,分析如下。

ppp项目中,由于固定资产投资项目,根据国务院规定应当首先落实项目资本金才能进行建设,因此,为了达到规定的项目资本金比例,股东直接借款给项目公司作为项目资本金的做法很常见,这种做法是否合规,笔者现以有限责任公司为例,结合相关法律法规,分析如下。

一、项目资本金的定义

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(以下简称“国发[1996]35号文”)的规定:“资本金是指在项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回”,可见,作为项目资本金应具备以下三个关键条件:一是非债务性资金;二是项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;三是投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益;

那么,股东直接借款给项目公司作为项目资本金(以下简称“股东借款”)是否符合上述三个条件呢?

1、从会计视角看股东借款

《企业会计制度》规定:“所有者权益,是指所有者在企业资产中享有的经济利益,其金额为资产减去负债后的余额。所有者权益包括实收资本(或者股本)、资本公积、盈余公积和未分配利润等”。

首先,股东借款,无论项目公司在金融机构贷款偿还之前还是其后偿还给股东,对于项目公司而言,均是“负债”,在会计做账时应列入“应付款”,不属于“非债务性资金”,项目法人需要承担该部分资金的本金与利息。

其次,股东借款也不属于“所有者权益”。对于需要进行固定资产投资的项目公司而言,在建设期内,没有盈余公积和未分配利润,仅包括实收资本(即注册资本)、资本公积。“负债”未包括在“所有者权益”中。

因此,股东借款不符合前述项目资本金应具备的条件,不符合国发[1996]35号文的规定。

2、从融资视角看股东借款

《贷款通则》规定:“申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。同时,《项目融资业务指引》规定:“贷款人应当按照国家关于固定资产投资项目资本金制度的有关规定,综合考虑项目风险水平和自身风险承受能力等因素,合理确定贷款金额”、“贷款发放前,贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位,并与贷款配套使用”。由此可见,金融机构在发放贷款之前,首先应审查项目资本金是否符合国家规定足额到位。即使通过股东借款,使得项目公司的账户内资金达到了规定的项目资本金数额,进而使得资产负债率符合金融机构的要求。但是,因股东借款不符合国发[1996]35号文的规定,因此,也不符合该等规定中金融机构发放贷款的条件。

3、从判例视角看股东借款

浙江省高级人民法院(2008)浙民二终字第164号民事判决认为,股东在已经足额出资的情况下,可向项目公司投入借款。之后,国务院出台《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定,房地产企业的资本金应为总投资的35%。案涉项目公司的注册资金未达到国务院的规定,应通过增资扩股的形式增加公司的注册资金,而不能当然地将股东投入公司的借款认定为项目资本金。股东有权根据借款协议要求项目公司返还欠款。

二、股东借款可视为项目资本金的例外情形

1、股东从第三方以自己的名义借款后,通过注册资本或资本公积的方式投入到项目公司,这种情形下,该部分资金形成所有者权益,借款本金与利息由股东通过分红后自行偿还,项目公司不承担该部分债务,故此,这种做法符合国发[1996]35号文的规定。

2、股东借款进入项目公司后,通过股东协议等方式,将股东借款形成的债权转成股权。或者,通过股东协议等方式将股东借款转成资本公积,根据《公司法》的规定,资本公积可用于扩大生产或转为增加公司注册资本。将该部分资金只用于项目建设,形成所有者权益,借款本金与利息由股东通过分红后自行偿还,项目公司不承担该部分资金的债务。股东根据PPP项目合同约定的退出机制,通过股权转让、减资或项目公司清算等方式退出项目公司。这种做法也符合国发[1996]35号文的规定。只是应注意,无论何种方式,根据国发[1996]35号文的规定,项目资本金应按照项目所需的进度和数额逐步投资到位。

三、结语

对于固定资产投资项目,之所以设置项目资本金制度,不仅是基于控制金融机构回收贷款风险的需要,也是为了促使项目按约定工期建设完成。一个几十亿、上百亿的PPP项目,《可行性研究报告》中一般核准的项目资本金为总投资额的40%或50%,如果仅以几千万、几亿元作为项目公司的注册资本,其余款项通过股东借款方式投入,将使已经核准的项目资本金形同虚设。一旦项目公司资金周转出现困难,项目建设将无法按约定工期建设完成,最终还需要共同合作的政府方解决。笔者认为应对PPP项目中以股东借款方式充当项目资本金的问题予以足够重视。

笔者有两点建议,一、应从社会资本方的融资成本方面考虑适当规定项目资本金的数额,不宜将项目资本金设置过高,避免核准的项目资本金与实际投入的项目资本金相脱节;二、在PPP项目合同中,应将项目资本金是否按约定足额投入作为项目公司是否履约的重要内容,应审查项目公司财务报表中“银行存款”、“实收资本”、“资本公积”、“应付款”等科目的变化,结合项目公司《出资协议》与《公司章程》等法律文件,确认项目资本金是否依约投入项目公司。