PPP项目合同关键条款

  • 来源: | 2018年02月01日 08:19
摘要:

一、总则部分 应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。 二、合同主体 重点明确项目合同各主体资格,并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体,对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。 三、合作关系 应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项,包括合作内容、项目合同期限、排他性约定及合作的履约保证、风险分配等。

一、总则部分

应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。

二、合同主体

重点明确项目合同各主体资格,并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体,对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。

三、合作关系

应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项,包括合作内容、项目合同期限、排他性约定及合作的履约保证、风险分配等。

(一)关于项目合同期限。项目合同期限规定有两种方式:自合同生效之日起一个固定的期限;分别设置独立的设计建设期间和运营期间,并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。这里面最容易产生纠纷的地方在于在采用分别设置设计建设期间和运营期间的情况下,当出现工期延误,需要判断是否属于合意约定的延长期限情形,采用这种方式规定合同期限,应同时约定属于延长期限的情形。

(二)关于履约保证。一般由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成履约保函体系,但并不是所有的项目都需要履约保函,因为社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离(即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任),多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保。另外,ppp 项目本身通常已经设置了一些保证项目公司按合同履约的机制(例如付费机制和项目期限机制等),足以激励和约束项目公司妥善履约。因此,为了更好地实现物有所值原则,在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度,均需要具体分析和评估。

(三)关于风险分配。在财政部合同指南中明确了该原则:项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。风险分配结果的边界很清晰,但很多项目合同具体条款掌握有悖于风险分配原则,一些污水处理项目的建造和运营维护等商业风险因为通过“政府兜底”而转移到政府方。

四、投资计划及融资方案

重点约定项目投资规模、投资计划、投资控制、资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。

五、项目前期工作

重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。

六、工程建设

重点约定合作项目工程建设条件,进度、质量、安全要求,变更管理,实际投资认定,工程验收,工程保险及违约责任等事项。

七、政府移交资产

重点约定项目资产权属、政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。

关于项目资产权属。在“财政部ppp合同指南”中对此没有明确的概念描述,在“发改委PPP项目合同指南”中出现在第八条第5项:“项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等”。PPP项目用地一般都是划拨土地,不管是划拨还是出让,通常应明确未经政府批准,项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。项目土地附着物、建(构)筑物、污水处理设施及设备等产权(所有权)属于政府方,在特许经营期内由项目公司使用,期满后即由项目公司无偿移交给政府或政府指定的单位。同时,在项目经营期间获得的各类知识产权通常也明确附随整体项目移交政府方。

八、运营和服务

重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、产出说明、履约保证、政府监管、政府支付方式、运营支出及社会资本方公共责任等事项。

(一)关于产出说明。产出说明应明确产出规模(服务能力)和产出技术标准。如污水处理项目中产出说明的很多都是列举几项水质指标产出说明中技术标准应用发展的眼光看问题,在产出说明中尽量增加弹性的约束标准。毕竟很多污水处理项目的特许运营期达到了30年,产出说明要站在维护公共利益、提高运营效率的基础上,既考虑眼前要求,也考虑是代表变化,既照顾到国内标准,也借鉴国外行规,充分意识到经济社会的发展性,做好质、量的提前量,为充分实现项目的效益最大化定好标准。

(二)关于政府支付方式。该项内容约定的都比较清晰,通常涵盖了支付通知,付款,异议处理,违约金计算方式等广义的支付方式。一般项目合同中都约定将付费纳入本级财政预算,有的也要求政府方提供约3个月的支付保函

(三)关于社会资本方公共责任。该项内容通常约定的都比较原则化,大致内容如下:政府方本着尊重社会公众的知情权,鼓励公众参与监督的原则,有权及时将项目公司的产品和服务质量检查、监测、评估结果和整改情况以适当的方式向社会公布。受理公众对项目公司的投诉,并进行核实处理;遇紧急情况,在可能严重影响公众利益的情况下,可依法对项目进行临时接管。项目公司接受政府部门的行业监管,服从社会公共利益,履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务。但如果能够约定更具操作性可以避免纠纷,如在财政部合同指南中,明确了公众监督权的具体内容,实践中,项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等,如水质报告。

九、社会资本主体移交项目

重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。

十、收入和回报

重点约定合作项目收入、项目回报模式,价格确定和调整方式,财务监管及违约责任等事项。

(一)关于项目回报模式。项目回报机制指的是项目收入的来源方式,主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种方式,由项目自身经营属性所决定具体采用何种方式。目前的一些PPP项目合同中的回报机制还不完善,双方的权利义务还不平衡,需要不断探索适合具体项目的回报机制,既能对社会资本产生吸引力,又避免产生超额利润,增加财政付费负担。

(二)关于价格调整机制。调价机制有公式调整机制和协商调整机制两种。目前采用比较多的是公式调整机制,如污水处理项目,通常会以电费、人工费、化学药剂费、企业税收等指数等作为主要的调价因子,当上述因子变动达到约定的幅度时即可触发调价程序,按调价公式自动调整定价。这里面需要关注的有两点:一是各调价因子在总调价公示中的比重占比目前没有统一的比例,同样是污水处理项目,有的地方人工费因子占比例较大,有的地方电费因子占比例较大。所以合理确定权重是一项重要工作,目前尚缺乏权威部门指导意见。二是调价频率,目前有的地方是一年一次,有的是两年或者三年一次。

十一、不可抗力和法律变更

重点约定不可抗力事件范围以及法律变更的处理原则。

十二、项目应急处置、临时接管和提前终止

这实质上是出于维护社会公共利益的需要而实施的一种政府介入机制,在项目合同中约定介入机制,应区分在项目公司违约和未违约两种情形下的具体情况。并特别明确政府介入后的法律后果,以便给项目公司明确的交代,做到心里有底。

十三、项目合同变更、展期、改建扩建

这实质上是合同的变更,在具体设置时应详细明确以下几个方面:(一)触发条件,如因政策或外部环境发生重大变化,需要变更运营服务标准等。(二)变更程序,包括变更提出、评估、批准、认定等。(三)新增投资和运营费用的承担责任。(四)各方利益调整方法或处理措施。这几方面在财政部合同指南中都有较明确的指引条款。

十四、合同解除

重点约定合同的退出机制,即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。

十五、违约处理

对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定,并对相应的违约责任进行明确细化。

十六、争议解决

重点约定争议解决方式,如协商、调解、仲裁或诉讼。

十七、其他约定

约定项目合同的其他未尽事项,包括:合同变更与修订、合同的转让、保密条款、信息披露、廉政和反腐、合同适用的法律、语言、货币等事项。