基金方式投资PPP项目的合规分析

  • 来源: | 2018年10月12日 09:13
摘要:

对于基金方式出资,主要有三个问题需要澄清,一是基金出资资本金问题,是否属于债务性资金;二是基金与基金管理人的身份关系问题,是否属于第三方代持;三是基金设立的时间问题,应该在投标前设立,还是在中标后设立。

基金管理人及基金作为社会资本参与了很多ppp项目,在实践中有多种方式,对于其参与主体、出资方式是否符合相关法律法规的合法合规性问题, 目前尚存在很多的认识分歧,较为严重影响了以基金投资方式推进PPP项目的正常进行。

对于基金方式出资,主要有三个问题需要澄清,一是基金出资资本金问题,是否属于债务性资金;二是基金与基金管理人的身份关系问题,是否属于第三方代持;三是基金设立的时间问题,应该在投标前设立,还是在中标后设立。

本文从多个角度进行分析论证,希望对澄清不同认识有所帮助。

一、本文所论述的基金范围

1、基金按是否面向一般大众募集资金分为公募与私募,本文所述参与PPP项目的基金指的是私募基金Private Equity(简称“PE”),通常称为私募股权投资基金、私募股权基金。基金按组织形式,分为公司制、有限合伙制和契约制三种形式。

2、公司制基金,是由投资人作为股东,签订出资协议、公司章程,以有限责任公司或股份有限公司的形式,向工商部门申请设立公司;公司制基金具有独立的法人资格,可自己管理、也可委托基金管理人管理基金。

3、有限合伙制基金,是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人所组成的合伙,它是介于合伙与有限责任公司之间的一种企业形式,不具有独立法人资格;普通合伙人承担无限责任,有限合伙人以认缴出资额为限承担有限责任。

4、契约制基金,是一种信托式私募基金,属于代理投资制度的基本范畴。基金管理人、基金托管人和基金投资人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系,并通过发行收益凭证来募集基金。契约制基金不具有独立法人资格,无须进行工商登记。契约制基金成立后由基金管理人按照契约进行投资。

5、从PPP项目对社会资本的要求和近三年来PPP项目的实践来看,参与PPP项目的基金形式主要是有限合伙制基金;公司制基金参与PPP项目,需要在投标前设立,以公司主体参加投标,与其他投标主体(如财务投资人、施工单位等)相比并无特殊性;契约制基金在PPP项目实践中应用很少;所以本文以下所述的基金,指的是私募有限合伙制基金,在某些方面也适用于私募契约制基金。

二、PPP项目对社会资本出资的相关具体规定

1、财政部2017年11月10日发布《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》财办金〔2017〕92号文,对PPP项目提出了一系列规范化实施要求,其中之一是对社会资本的出资要求,不合规的做法是:违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。

2、随后财政部官网发布对财办金〔2017〕92号文的官方解读,财政部有关负责人回答记者提问时明确:要求社会资本的股份不得由第三方代持,遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务,以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象,确保社会资本选择程序的严肃性、公正性,夯实社会资本的投资建设运营责任。

3、《招投标法》《政府采购法》对招标采购主体的相关法律规定,不做详述。

三、私募基金出资是否属于债务性资金问题

私募基金资金必须来源于合格投资者。《基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》均要求私募投资基金应当向合格投资者募集。并且单只私募基金的而投资者人数累计不得超过法律规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》对合格投资者的标准进行了规定:

第十二条:私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列标准的单位和个人:

(一)净资产不低于1000万元的单位;

(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

显然,私募基金的资金来源于合格投资者,筹集资金的目的是进行股权投资,不属于债务性资金。

四、基金与基金管理人的身份关系问题,是否属于第三方代持

有限合伙制基金的基金与基金管理人的身份关系比较特殊,不同于两个独立法人之间的关系,有以下几点特殊情况:

1、有限合伙基金是由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人,签订合伙协议而发起的,通常情况下,投资于PPP项目的基金是由普通合伙人做基金管理人,同时也是执行事务合伙人。

2、《中华人民共和国合伙企业法》第六十七条:有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。第六十八条:有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

3、有限合伙制基金不具备法人资格;普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

4、私募股权基金管理人应当向中国证券投资基金业协会履行私募投资基金管理人登记手续,所管理的私募基金应当履行基金备案手续。

5、基金管理人是基金资产的管理和运用者,基金收益的好坏取决于基金管理人管理运用基金资产的水平。中国《证券投资基金管理暂行办法》规定,基金管理人的职责主要有:按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产;及时、足额向基金持有人支付基金收益;保存基金的会计账册,记录15年以上;以及其他职责等等。基金管理人必须建立财产分离制度,即严格分开管理自身财产和基金资产。

6、私募股权基金存续期通常为3-7年,而基金管理人(通常是有限责任公司)是长期经营,基金实质是基金管理人的一个投资产品,并不能独立承担责任。所以本文认为基金不能做独立的投标主体,应该由基金管理人代表基金参加投标,并承担相应责任。

7、如果某PPP项目的中标社会资本是非基金管理人,在中标后,该中标社会资本与其他投资人设立有限合伙基金,由其他人做普通合伙人,(通常是基金管理人),这种情况下,中标社会资本的履约责任传递至有限合伙基金,最终传递至第三方基金管理人。本文认为这种情况显然就属于财政部负责人解读财办金〔2017〕92号文所提到的第三方违规代持情况。当然如果该基金在投标前设立、作为联合体成员中标,则显然也不是第三方代持。

8、如果某PPP项目的中标社会资本是基金管理人,在投标时已经明确其身份是基金管理人身份,其资本金的投资方式是设立基金进行投资。中标后,该基金管理人与其他投资人设立有限合伙基金,基金管理人是普通合伙人,这种情况下,中标社会资本的履约责任传递至有限合伙基金,最终依然传递至该中标的基金管理人,基金管理人依然承担了中标人义务。本文认为这种情况显然与第5条非基金管理人所设立的基金有本质区别,不属于第三方违规代持情况。

综合以上几点特殊情况分析,有限合伙制基金的基金管理人有权对外代表基金进行投资,该基金实质是基金管理人设立的一个投资产品,基金产品的责任传递至基金管理人,由基金管理人承担无限连带责任。所以基金与基金管理人两者之间的关系不是第三方关系,在对外关系上实质是一个法律主体,作为一个主体承担责任,所以不属于财办金〔2017〕92号文所禁止的第三方代持违规情况。

五、基金设立的时间问题,如何符合招投标相关规定

第三方代持的违规性,除了中标责任的转移外,还违背招投标法、政府采购法对中标主体的相关规定,不能在中标后更换中标主体。那么对PPP项目来说,项目基金的设立时间在招投标哪个阶段是合法合规呢?因社会资本类型的不同、项目基金构成的不同,列表分析如下:

上表分析的结论是:

1、如社会资本是非基金管理人身份,项目基金应该在资格预审前设立;需要与政府合作设立项目基金时,应该在中标后将政府出资代表新增为有限合伙人,而不应该在中标前成立合作基金。

2、如社会资本是基金管理人身份,单独设立的项目基金在中标前、中标后设立均可,但为避免争议,最好是在中标前设立。需要与政府合作设立项目基金时,应该在中标后将政府出资代表新增为有限合伙人,而不应该在中标前成立合作基金。

五、本文结论

通过上述分析,应该已经可以看到有限合伙制基金作为社会资本参与PPP项目的正确姿势。对于较大规模投资的PPP项目来说,基金方式可能是解决资本金投资的最佳方案;但是因为财办金〔2017〕92号文的影响,政府、社会资本、咨询机构都对债务性资金、第三方代持、设立时间等问题存在很多认识误区,而这些认识误区往往是只看表面简单化一刀切的思维所造成,所以穿透迷雾看清本质的思维方式才是解决问题的关键。谨以此文抛砖引玉与PPP人共勉。