中国的PPP、PPP合同及其适用规则浅议

来源: | 2018年09月13日 03:26
摘要: 从1990年代到2013年间,中国式PPP以特许经营模式为主,具体运作方式主要包括BOT、BOOT、TOT、BT等等,项目多以封闭式单元的形式呈现,如火电厂、供水厂、污水处理厂、垃圾焚烧发电等等,其主要政策目标分阶段体现为吸引外商投资(1995-2003)和市政公用行业的市场化(2004-2013)。从2014年开始的新一轮PPP浪潮,适用范围较特许经营时代大为扩展,几乎覆盖了所有基础设施建设及公共服务领域,项目的开放性、综合性和复杂性也大大增加。作为BT和融资平台的主要继任者,此轮PPP被寄予实现控债和发展双重政策目标的厚望,另外还有提升政府公共治理水平等等。

引言:2018年6月5日,清控伟仕咨询总经理刘世坚受邀参加由中国法学会行政法学研究会主办、北京市第一中级人民法院、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政协议法律问题专题论坛”,并作专题发言。

受到PPP从业者密切关注的行政协议司法解释正在征求意见,并有可能于今年年内出台。对于“PPP合同”如何定性,及其审判规则的适用问题,业内多有分歧,最高人民法院也对此给予莫大关注。本文拟从中国PPP发展情况及其影响入手,对国内PPP合同及其审判规则问题略作分析,以供相关研究及立法之参考。

PPP和PPP合同是什么?这个问题,在不同语境之下的答案恐怕是不一而足,千姿百态。偏民法或偏行政法阵营内部的理解也不一定就完全统一。结合ppp模式在中国的发展历程,本文在此提供一些可供各派思考的角度如下。

角度一,PPP在中国的缘起,既非简单的政府公共职能及相关权利的阶段性让渡,亦非单纯的政府和社会资本的平等合作,而有其独特的历史烙印和政策背景,并深受中国社会经济发展主流政策导向的左右,实用主义特征显著,融资目的欲说还休。

从1990年代到2013年间,中国式PPP以特许经营模式为主,具体运作方式主要包括bot、BOOT、TOT、BT等等,项目多以封闭式单元的形式呈现,如火电厂、供水厂、污水处理厂、垃圾焚烧发电等等,其主要政策目标分阶段体现为吸引外商投资(1995-2003)和市政公用行业的市场化(2004-2013)。

从2014年开始的新一轮PPP浪潮,适用范围较特许经营时代大为扩展,几乎覆盖了所有基础设施建设及公共服务领域,项目的开放性、综合性和复杂性也大大增加。作为BT和融资平台的主要继任者,此轮PPP被寄予实现控债和发展双重政策目标的厚望,另外还有提升政府公共治理水平等等。

我们一直说中国式PPP源于“三大关系”——:因财权和事权不平衡引发的央地关系、因职能定位和立法利益不同引发的部际关系、因市场博弈引发的不同市场主体之间、主体与规则之间的关系。同时,中国PPP的格局与发展不但受制于“三大关系”,也受到阶段性政策导向的深刻影响,2017年开始的金融风险防控政策就是显例。

正因如此,历时四年的新一轮PPP浪潮始终难以摆脱目标与手段的背离趋势。出发点为控制地方债,但又不能置地方经济发展于不顾;BT和融资平台被打入冷宫,但地方政府缺钱的现实又使得PPP难以挣脱路径依赖,不由自主(也可能是心照不宣)地沿着融资这条老路狂奔不止,直到和金融风险防控的大南墙撞个正着。

所以,对于中国PPP合同性质的研究者们而言,务须正视的一点,就是当下的大多数PPP合同,特别是政府付费类的PPP项目合同,其功能主要体现为融资,其目的主要体现为平滑财政支出,而不是公权力的让渡或授予,或者政府治理能力的提升。问得直白一点,地方政府为了借钱和还钱而签署的协议,是行政协议?还是民事合同?

角度二,PPP合同当然也不都是以融资为主要或唯一功能,大量的使用者付费类或政府补助类的项目(如供水、燃气、文旅、产业新城等),在建设和运营两端也多有向社会资本借力之处,回报机制也与纯政府付费类项目(如市政道路)不同。尽管这些PPP合同的交易主体可能类似(实施机构与项目公司),但其中包含的交易结构、回报机制、风险分担机制及真实合同目的等均有较大差别,合同当事人之间的法律关系也不可避免地因此受到实质性影响。

当然,目前的PPP项目实操之中确实存在较为严重的“套本子”现象,不同类型的PPP项目,合同条款千篇一律。对于一些政策红线,也存在“一刀切”式的误读,并因此造成项目回报机制、风险分担机制偏离项目本身,削足适履,强求一致。

以“固定回报”为例。在政府付费类的PPP合同项下,“固定回报”特指政府付费责任与项目公司绩效考核结果脱钩,已为相关部委文件明文禁止。任何与之对应的约定,均应视作违规,并有被判定无效的极大风险。而在使用者付费类或政府补助类的PPP合同项下,在实践当中却存在较为普遍的“固定回报”的误读问题,即将此类项目的最低需求保障风险(如保底水量、最低车流量等)由政府方承担的合理安排视为“固定回报”,并以此为由,要求此类项目合同套用政府付费类项目的合同条款与条件,包括其中的回报机制与风险分担机制。而实际上,这种安排恰恰是此类项目回报机制的核心。二者不可混为一谈。

考虑到最近几年PPP项目及合同所呈现出来的多样性和复杂性,窃以为,若以“政府和社会资本合作合同”或“PPP合同”作为泛称,并在学术研究或立法过程当中予以笼统引用,其严谨性与合理性可能存在瑕疵,建议斟酌。

角度三,PPP合同不是一个人在战斗,它的身后还有一大群合同(项目公司股东协议、建设施工合同、运营协议、供货合同、融资协议、保险合同等,视具体项目不同,部分为或有),由不同合同主体分别签订,合同目的各不相同。如果我们把PPP合同看作主合同,把其他合同视为附属合同,那么对于主合同的缔结、履行、效力和审判规则,附属合同都是非常关注并且相当敏感的。

首先,PPP主合同在很大程度上属于框架性安排,并不能覆盖和解决PPP项目在合作期内面临的全部问题,而需要附属合同的补充与协助。因此,我们不但要考虑主合同及其项下交易的安定性,也要考虑附属合同及其项下交易的安定性,以及二者之间的相互影响。

其次,附属合同的条款与条件、签订与执行、变更与终止,均与PPP主合同休戚相关,并强烈依赖于政府信用。以融资协议为例,PPP项目的增信主要来自于政府付费或兜底义务的确定(合法合规、签约并生效)与保障(纳入财政预算)。如果此等义务被明确纳入行政协议的范畴,并受制于行政协议案件的审判规则,估计已经为PPP努力适应和调整了四年的银行风控体系,将面临较大冲击。包括央企、国企和民营资本在内的社会资本方,在融资难、融资贵方面的压力也将有增无减。

角度四,依据我们此前参与特许经营及PPP立法工作的研究成果,PPP模式本身与中国的现行法律法规、政策体系之间的关系,本来就是冲突和矛盾居多,相互契合之处甚少。不仅仅是行政诉讼法,和民诉、仲裁、招标投标政府采购、土地管理、国资管理、税务的相关法规之间,在我国缺乏法律支撑的PPP模式也常常显得格格不入,所以才需要通过大量规范性文件加以规避和迂回,这是2014年以来的PPP发展“秘诀”之一。当然,权益之计不可长期适用,高位阶立法才是正途,PPP条例和司法解释都是好的。但由此引发的问题是,解决上述冲突的最好办法,是将PPP及其衍生法律关系一概直接纳入既有规则范畴为好呢,还是因项目制宜,条分缕析,再辟新路为妥呢?

值得注意的是,与过去两三年相比,2017年以来的PPP容错空间正在迅速缩小。起因主要在于金融风险防控政策的实施,大量异化为融资工具的PPP项目自然首当其冲。由此引发的连锁反应,是合规要求陡然升高,融资难度难上加难,PPP工作面临“六难”——咨询难、评审难、入库难、整改难、融资难、落地难,PPP合同及其附属合同的潜在争议风险正在累积,因融资受阻可能导致的违约潮已经若隐若现。如何面对和处置这些即将浮出水面的潜在争议,又如何应对由此可能引爆的其它问题及风险,是摆在我们每一个人面前的重大课题。

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