中国PPP项目招商方式法律架构介绍及分析

  • 来源: | 2019年01月09日 09:14
摘要:

2013年以前,我国政府和社会资本合作(PPP)模式项目招商方式的法律架构并不明晰。实践中,此类项目招商有从特许经营角度依据《市政公用事业特许经营管理办法》采用招投标方式进行的,或从特许经营角度依据地方政府市政公用事业特许经营条例采用除招标外其他方式(如招募等方式)进行的;也有从政府采购角度依据《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采用招标方式(包括公开招标和邀请招标方式)进行的,或从政府采购角度依据《政府采购法》采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行的。

一、总述

2013年以前,我国政府和社会资本合作(PPP)模式项目招商方式的法律架构并不明晰。实践中,此类项目招商有从特许经营角度依据《市政公用事业特许经营管理办法》采用招投标方式进行的,或从特许经营角度依据地方政府市政公用事业特许经营条例采用除招标外其他方式(如招募等方式)进行的;也有从政府采购角度依据《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》采用招标方式(包括公开招标和邀请招标方式)进行的,或从政府采购角度依据《政府采购法》采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行的。

2013年新一届政府执政以来,改变地方性政府负债管理模式、改变预算管理制度、加快政府职能转变是一项重要的政府工作目标。拓宽社会资本投资渠道、促进投资主体多元化、创新重点领域投融资机制、发展混合所有制经济是实现上述目标的重要路径和手段。这其中ppp模式是基础设施和公共服务领域实现前述目标的一项重要举措。

在这样的形势和背景下,人大常委会、国务院、国家发改委和财政部等相关部门自2013年起密集颁布了一系列法律、法规和政策(见附件一:2013年至今政府和社会资本合作模式项目招商重要政策法规汇总),推动政府和社会资本合作模式,并对该种模式的实施主体、实施步骤、程序等操作问题作出了具体的规定,为政府和社会资本合作模式项目招商提供了依据和制度支撑。

虽然并无明确区分及界定,但从政策出台的角度及内容来看,目前我国逐步形成了PPP项目招商方式发改委体系及财政部体系两种并不完全一致的法律架构。其中,财政部体系从政府采购角度出发制定了相关规定,形成了相对完善的财政部体系PPP项目招商方式法律架构;发改委体系主要从特许经营角度出发制定了相关规定。与体系较为完善的财政部体系PPP项目招商方式法律架构相比,考虑到发改委下发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》)(征求意见稿)目前尚处于征求意见阶段[1],发改委体系PPP项目招商方式法律架构可能尚存在一定程度的不确定性和不完善性。

两部委体系具体介绍及分析见下文。

二、财政部体系PPP项目招商方式法律架构介绍及分析

1.财政部体系PPP项目招商方式法律架构

2013年底至今,从政府采购角度出发,人大常委会、财政部等相关部门密集颁布了一系列法律、法规和政策,目前看来,已形成了相对完善和稳定的财政部体系PPP项目招商方式法律架构。

财政部体系PPP项目招商方式法律架构基本如下(见下图):

2.财政部体系PPP项目招商方式法律架构分析

2.1政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务

将政府和社会资本合作模式定性为政府购买服务是通过一系列中央层面规范性文件提出并确定的。具体如下:

发布日期为2013年9月26日的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》提出,政府向社会力量购买服务,就是通过发挥市场机制作用,把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用;发布日期为2014年9月23日的财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》进一步明确指出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务;发布日期为2014年12月15日的《财政部、民政部、工商总局关于印发的通知》再次明确规定政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用;规定购买主体应当按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。

2.2政府购买服务方式介绍

根据《政府采购法(2014修正)》、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(下称“财政部76号文”)《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(下称“财政部113号文”)、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(下称“财政部112号文”)等政府采购方面的法律、法规及政策,政府和社会资本合作项目应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,具体方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购,且应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。

考虑到招标方式(包括公开招标、邀请招标)实践中已经运用的较为成熟,单一来源采购方式适用的范围较为狭窄[2],且受限于本文篇幅,本文仅就竞争性谈判、竞争性磋商方式进行介绍。

2.2.1 竞争性谈判方式

竞争性谈判方式为《政府采购法》明确规定的政府采购方式之一,《政府采购非招标采购方式管理办法》就竞争性谈判方式流程进行细化。根据前述管理办法规定,适用竞争性谈判方式应遵循以下流程:

(a)财政部门批准

达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。