刘承韪:美国公私合作关系(PPP)的法治状况及其启示

  • 来源: | 2019年01月31日 04:45
摘要:

公私合作关系(中国称作“政府与社会资本合作”,下文简称PPP)在当今中国正在如火如荼地开展,当然由于PPP起源于国外,中国PPP在法律理论和法律实践方面还有诸多的盲点。为了更好的理解PPP的法律机制,提升我国PPP制度的科学性和操作性,了解西方发达国家公私合作关系法律制度是必要且有益的。美国法是一个实用主义的法律系统,其公私合作关系的法治务实而高效,对于我国公私合作关系法治建设有着重要的启发意义

美国法是一个实用主义的法律系统,其关于公私合作关系的法治务实而高效。中国政府与社会资本合作在快速发展的同时也出现了大量的法律问题,了解并借鉴美国等西方发达国家PPP领域的先进法律制度是必要且有益的。美国PPP项目出现较早,政府也一直非常重视公共产品和服务提供中的私人资源利用,在各类基础设施和公共服务方面有着广泛的分布。美国没有一部统一的PPP法律,其相关立法散见于联邦法律和各州法律中。联邦法律是各州实施PPP的基本指导,具体细节各州自定。美国PPP纠纷解决机制有鲜明的特色,不仅体现在对于仲裁的开放性态度,也体现在其诉讼机制的严密性。首先需要向政府契约官提出正式请求,然后才能向政府的合同上诉委员会申诉或直接向联邦索赔法院提起诉讼,最后还可以向美国联邦巡回法院上诉。美国PPP法治经验有着很好的启发意义。

公私合作关系(中国称作“政府与社会资本合作”,下文简称PPP)在当今中国正在如火如荼地开展,当然由于PPP起源于国外,中国PPP在法律理论和法律实践方面还有诸多的盲点。为了更好的理解PPP的法律机制,提升我国PPP制度的科学性和操作性,了解西方发达国家公私合作关系法律制度是必要且有益的。美国法是一个实用主义的法律系统,其公私合作关系的法治务实而高效,对于我国公私合作关系法治建设有着重要的启发意义。

一、美国公私合作(PPP)的基本情况

(一)美国PPP项目分布情况

从PPP用途分布上看,包括公路、铁路、桥梁、公共交通、航空、轮渡和港口等交通运输行业同样是美国PPP项目的主要领域。据统计,美国1986~2012年间完成了融资阶段的PPP项目来说,就是主要集中在交通运输(295个,占42.5%)、饮用水和废水处理(232个,占33%)和建筑(161个,占23%)三大领域。(见图1)而这其中,美国公路交通PPP项目占比达到了32%,共有约24个州的104个公路项目采纳了ppp模式,其次是铁路和机场项目等交通运输项目。当然,不可否认是,PPP模式也逐渐在学校、医院和其他健康保健设施、可再生能源、饮用水和污水处理、垃圾处理、政府建筑、监狱、警察局、消防站和国防等项目中发挥日益重要的作用。

从区域分布上来看,加利福尼亚州、佛罗里达州和德克萨斯州等是美国PPP项目活跃州。截至2015年6月,美国完成融资的21个公路DBFOM项目有三分之二集中在如下四个州:德克萨斯州(4个),弗吉尼亚州(4个),加利福尼亚州(3个)和佛罗里达州(3个)。该21个项目总投资约为246亿美元,这四个州就占了大约79%。也有统计说,西部和南部是美国PPP项目较多的地区,分别占全国PPP项目的34%和38%,比如佛罗里达的PPP项目最多(达到16个),其次是加利福尼亚州(有12个)和德克萨斯州(有9个),再加上科罗拉多州和弗吉尼亚,上述五个州的PPP项目占到了美国PPP项目总数的56%。相比较而言,美国中西部和东北部诸州的PPP发展较为缓慢。当然,随着近几年来纽约州、新泽西州和马萨诸塞州等东部州也纷纷上马PPP项目上来解决基础设施和公共服务不足的问题,上述区域分布规律也在处于变动和调整之中。

(二)美国PPP项目的管理机构

作为联邦制国家,美国并没有一个统一的政府部门作为PPP的管理机构,各级地方政府有着很大的自主权,同时很多政府机构都参与了PPP的推动过程,比如美国的财政部、交通部、能源部、劳工部等等。以PPP项目最多的公路交通领域为例,美国交通运输部下面有一个联邦公路管理局(Federal Highway Administration),就是很典型的一个推动公路交通PPP项目的重要政府管理机构。联邦公路管理局可以为各州和地方政府对公路的设计、建设和维护提供技术和资金支持,鼓励运用PPP模式改善交通运输。而其下属的创新金融支持中心还提供不同PPP模式的信息和专业知识,协助利用SEP-15,私人活动债券和TIFIA联邦信贷等相关政策工具,促进PPP在交通运输项目的发展。

当然,美国还有一个比较重要的联邦总务管理局也是联邦政府合同最重要主管部门——美国总务管理局(U.S. General Services Administration,简称GSA)。它是联邦政府的独立采购部门,负责为联邦机构提供办公室、办公用品和交通服务。美国总务管理局负责管理着超过11%的政府采购资金和价值达到240亿美元的联邦资产,包括8600幢政府所有或租借的大楼和213000辆车辆等等。此外,美国还在少数州,如加利福尼亚州、密歇根州和弗吉尼亚州,设有PPP政府办公室,专门负责PPP项目的相关工作。

除了上述政府机构外,美国还存在一些为推动PPP发展而努力的非政府组织,最具代表性的是PPP全国理事会(National Council for Public Private Partnerships,NCPPP)和市长商业理事会(the Mayors Business Council)等。成立于1985年的美国PPP全国理事会,以为其会员提供有关PPP的咨询和培训、宣传与推动联邦、州和地方各级的公私合营、提高政府和企业实施PPP的实效为其宗旨,对于美国PPP法治的规范化做出了重要贡献。成立于1932年的市长商业理事会以改善城市商业环境为目标,近些年也将PPP模式看作是21世纪城市发展的主要决定力量。二、美国PPP立法情况与法律法规体系

美国没有一部统一的PPP法律,PPP相关立法散见于联邦立法和州立法之中。美国实行联邦制,联邦法律为各州实施PPP提供基本指导,而具体细节以及是否准许采用PPP模式都留给各州自行决定。根据联邦制下的权力划分,PPP在实施中主要适用相关的州立法,但同时也需满足联邦法律的要求。以下列举的法律是联邦层面有关PPP项目的立法,其主要涉及对各种基础设施如公路设施、水设施等建设的相关问题,在其中也包含有采用PPP项目对相关设施进行建设维护等内容,但这一内容通常只占其中很少部分。以下是对PPP在联邦和各州的立法及相关政策的简要介绍:

(一)联邦立法

美国实行联邦制,联邦法律为各州实施PPP提供基本指导,而具体细节以及是否准许采用PPP模式都留给各州自行决定,由各州从各个层面和角度制定单行法。近20年来美国颁布的与PPP相关的联邦立法和政策主要包括:

1.1991年《多式联运陆路运输效率法案》(简称ISTEA)。从20世纪末开始,联邦公路信托基金收入远远无法跟上公路建设需求增长速度。为弥补财政赤字而颁布的ISTEA开启了非州际公路的收费,并允许州政府使用联邦资金与州政府资金或私人部门资金相结合用于非州际收费公路。

2.1995年《国家高速公路法》(简称NHDA)。为进一步促进私人部门参与交通基础设施,1995年美国颁布了《国家高速公路法》。根据该法,允许设立州基础设施银行,对联邦资金起到杠杆作用,尤其是用于PPP项目中。

3.1998年《进入21世纪交通公平法案》(简称TEA-21)、《交通设施金融与创新法案》(简称TIFIA)。《进入21世纪交通公平法案》批准了1998-2003年6年期间的公路,公路安全和运输联邦地面运输方案。

4.2005年:《安全、可靠、灵活、高效的运输公平法案:留给使用者的财产》(简称SAFETEA-LU)。

5.2014年《收费公路PPP模式特许经营合同核心指南》。本指南不仅完整地对PPP进行了定义,列出了PPP合同中常用的项目条款,还在法案的剩余几部分详细介绍了PPP项目参与收费公路建设的具体问题,如收费公路规则、利润分摊、股权变更、违约及提前解除合同的赔偿问题等。

6.2015年《修复美国路面交通法案》。本法令旨在为联邦援助建设的公路、公路安全项目、运输项目以及其他目的授权资金。本法主要关涉路面交通的相关问题,包括交通安全、基础设施建设等广泛的问题。

7.关于ppp项目融资的法律。2015年的《高资质公共基础设施债券》(简称QPIBs)、《交通设施金融和创新法案》信贷计划,以及《水设施金融和创新法案》(简称WIFIA)信贷计划,是PPP项目必不可少的几个融资工具。这几个法案对于PPP项目融资问题的规定,对于公私合作的顺利进行起到关键作用。(二)各州立法

1.州立法总体情况

从州层面来看,通常需要通过立法以赋予公共部门与私营部门合作的法律权力【事项立法】。加利福尼亚州在1989年第一个通过了针对交通项目的公私合营法,佛罗里达州和密苏里州也在第二年积极跟进,弗吉尼亚州于1995年通过了内容丰富的《公私交通运输伙伴关系法案》。康涅狄格州、俄亥俄州、马里兰州、宾夕法尼亚州和哥伦比亚特区则都于2010年后通过了PPP立法。如图2所示,截至2017年6月,已经有接近75%的37个州和哥伦比亚区已经实现了PPP立法。其中23个州和哥伦比亚特区准许一定程度上的横向和纵向PPP,3个州仅准许一定程度的纵向PPP,11个州仅允许一定程度的横向PPP。横向PPP主要是指在交通运输项目中运用PPP,纵向PPP则指在社会性基础设施如学校和政府建筑项目中运用PPP。

由于在美国大多数PPP项目与交通运输有关,所以这方面的法规较多。美国全国州立法联合会(National Conference of State Legislatures,NCSL)的交通资金和金融法规数据库跟踪收集50个州的PPP立法数据,这些数字表明交通PPP法规数量在过去6年明显增加,尤其是2013年和2014年立法数量比之前两年增加一倍还多。自2009年以来与交通PPP项目有关的立法数量如下:(1)2015年,25个州和哥伦比亚特区47项法规;(2)2014年,21个州和哥伦比亚特区68项法规;(3)2013年,28个州81项法规;(4)2012年,16个州30项法规;(5)2011年,20个州40项法规;(6)2010年,9个州和哥伦比亚特区22项法规;(7)2009年,20个州和波多黎各37项法规。

PPP立法的范围也有差异,法律可以授权仅针对交通行业或者可以包含其他行业,可以有授权给不同机构,也可以仅限于州或也包含地区、郡或市级范围。各州在PPP立法和管理机制上不断进行探索创新。以德克萨斯州的立法创新为例,2003年,德克萨斯州众议院颁布法案,提出一些新的措施促进交通运输项目尤其是PPP项目的发展,具体包括:一是成立区域移动局(Regional Mobility Authorities,RMA)。该局设立是为一个或几个郡/县通过跨区域方式来满足交通运输需求。二是扩大州政府公路收费的权限。德州的立法提供了更为广泛的收费权。支持通行费收入和政府资金一起共同融资用于公私合作的收费公路项目,允许签订通行费协议(影子收费)。这意味着地方政府部门或私人部门可以利用自有资金对公路进行改善,州政府根据使用公路的车辆数量给予偿还。三是签订综合开发协议(Comprehensive Development Agreements,CDA)。法律还允许使用综合开发协议采用设计-建造(Design-Build,DB)模式建设公路,综合开发协议包括项目设计、建设、融资、土地征用、公路运营和养护。

2.各州PPP立法模式

(1)第一种情况是以PPP为名称的法案。

根据现有检索资料,有7个州中的8部法案是专门规范PPP项目的,也就是说,其法案名称中含有public private partnership三词,主要涉及交通设施方面的建设。具体包括:(1)哥伦比亚特区的2014年公私合作关系法(District of Columbia:Public-Private Partnership Act of 2014);(2)新罕布什尔州的交通基础设施项目的公私合作关系(New Hampshire:Relative to public-private partnerships for transportation infrastructure projects and establishing the public-private infrastructure oversight commission);(3)宾夕法尼亚州的公私交通合作关系和相关取缔法(Pennsylvania:PUBLIC-PRIVATE TRANSPORTATION PARTNERSHIPS AND A RELATED REPEAL ACT);(4)田纳西州的2016公私交通法(Tennessee:Public-Private Transportation Act of 2016);(5)犹他州的收费公路公私合作法(Utah:Public-Private Partnerships for Tollways Act);(6)弗吉尼亚州的1995公私交通法和2002公私教育设施和基础设施法(Virginia:Public-Private Transportation Act of 1995,The Public-Private Education Facilities and Infrastructure Act of 2002);(7)西弗吉尼亚州的公私交通设施法(West Virginia:PUBLIC-PRIVATE TRANSPORTATION FACILITIES ACT).

(2)第二种情况是在州法典中以PPP为名单列一章或一节。

这种立法模式虽然没有形成独立的PPP法律形式,但也是相对专门针对PPP项目进行了较为细致的规范。根据现有检索资料,有5个州的7部法律在某一章中对PPP项目进行了规范,也主要存在于交通设施有关的章节。

(3)第三种立法模式是条文分散立法。

即PPP相关法条散见于法典一部分或多部分,没有形成一个完整的体系,根据现有检索资料,有19个州的30部法律对PPP项目进行了一定程度的规范,其涉及范围相对广泛,包括收费公路、高速公路、学校设施及其他基础设施的建设。具体涉及阿拉巴马州、加利福尼亚州、科罗拉多州、哥伦比亚特区、佛罗里达州、佐治亚州、路易斯安那州、马萨诸塞州、密歇根州、明尼苏达州、内华达州、新泽西州、北卡罗来纳州、俄亥俄州、俄勒冈州、德克萨斯州、犹他州、华盛顿州、威斯康星州等。三、美国PPP争议解决机制

争议解决主要涉及协商、调解、诉讼、仲裁等常见机制和方式,这里主要关注具有司法性质的诉讼与仲裁两个方面。

(一)行政程序与诉讼管辖

美国的PPP项目也同样都有政府参与,涉及基础设施和公共服务,需要遵循公共采购法,也都属于政府合同(由于其订立与履行涉及公共利益,所以美国立法上将其设计为独立于普通民商事合同的特殊合同)的一种。因此,PPP协议的争端解决与其他公共项目采购并无本质区别,当然更为复杂。政府合同在美国存在已有时日,美国已制定有法规规范政府合同的管理方式,要求合同中引入旨在将这种纠纷最小化的强制性条款(mandatory clauses)。从联邦层面来看,1978年的《合同纠纷法》为大多数政府合同确立一个全面而系统的纠纷解决机制与流程。

1.作为强制行政救济程序的政府契约官的决定。

在该制度下,解决争议的第一个步骤必须是向契约官(contracting officer)提出正式的请求(formal claim)。“请求”可定义为“缔约当事人之一根据其权利要求获得一定数额的金钱,或对合同条款进行变更或者解释,或得到来自或者与合同有关的其他救济的书面请求或书面主张”。所有请求都必须包含说明该请求理由的必要情况和书面证据,包括根据合同条款约定获得赔偿的法律根据,以便契约官对该请求进行评价。缔约人所提出的书面请求还必须包括要求政府支付给金钱的具体数额,并提供支持这一数额的书面证据。对于超过10万美元的请求必须用书面形式对其真实性提出证明,该证明应由缔约人的高级官员签署,证明的具体用语由法规做出规定。具体应当是:“我保证该请求的做出是出于善意和诚信;根据我的知识和信念,相关的支持数据是准确和完整的;所要求的数额准确反映了缔约人认为政府应负的合同责任;并且我有权代表缔约人来提出该索赔。”这一要求旨在防止缔约人提出虚假请求。最后,请求必须要求契约官对请求做出最终决定。

证明和向契约官提出请求要求其做出最终决定的程序属强制性要求,当事人必须穷尽该程序,缔约人不遵循这些程序,便不符合善意诚信原则,将丧失进一步请求行政复议(administrative review)或司法审查的权利。要求将请求首先向契约官提出基于两个重要方面的考虑:(1)政府合同的有序管理,使得请求能以法定方式提出,以便在管理合同的行政机关档案中创立完整的请求记录;(2)努力将请求在行政机关层面通过行政机关和缔约人的协商得以解决的考虑。

如果缔约人请求得不到解决,契约官必须做出承认或拒绝其请求的最后决定。请求低于10万美元的,契约官应自请求提出后60日内作出决定;请求超过10万美元的,缔约官或在60日内做出决定或通知缔约人将做出最后决定的期间,缔约官应考虑请求的复杂程度和缔约人提供的支持其请求的充分性基础上,在合理期间内作出决定,不能毫无限制地推迟作出决定的时间,在法定期间内不作出最后决定视为对缔约人请求的自动拒绝。

2.向合同上诉委员会申诉(复议)或直接向联邦索赔法院提起诉讼。

如果契约官全部或部分地拒绝了经正当证明的缔约人的请求,缔约人有权对此决定在90日内向设在行政机关内部的相应的合同上诉委员会(Board of Contract Appeals)这一行政裁判所提出申诉,或在一年内向美国联邦索赔法院(U .S .Court of Federal Claims)提出诉讼,合同上诉委员会和美国联邦索赔法院在解决政府合同请求方面有丰富经验,而且它们的决定都结集出版。因而,在美国已建立起来了相当充分的解释适用于政府合同的法律和法规的判例法,因为美国为普通法国家,这些判例为将来的案件创立了先例。美国联邦索赔法院对所有案件实行重新审理(de novo),这意味着缔约官所做出决定的事实认定在法院诉讼中不具有约束力。虽然合同上诉委员会和索赔法院的审查程序大多相似,但相比之下法院的审理程序比合同上诉委员会的审查显得更为正式,在合同上诉委员会审查中相关的政府律师可代表行政机关出庭,而在美国联邦索赔法院则平常由国家诉讼人司法部律师代表政府出庭应诉。

3.向美国联邦巡回法院上诉。

对合同上诉委员会和索赔法院的裁决不服,政府方(需经总检察长批准)或私人方都可以继续上诉至美国第13个联邦巡回上诉法院—美国联邦巡回法院(U .S .Court of Appeals for the Federal Circuit),上诉必须在合同上诉委员会和索赔法院做出裁决之日起60日内提出。美国联邦巡回法院通常只审查法律问题。对合同上诉委员会裁决不服提起的上诉算是对该委员会裁决的司法审查(judicial review)。

当然,上述程序是联邦层面的纠纷解决机制。实际上,美国绝大多数PPP项目是由州或县市政府主导采购,联邦提供资助并审批。涉及环保,劳工,破产等联邦问题的案件,必然是先在联邦地区审理。最近马里兰的紫线地铁PPP项目就是联邦华盛顿特区地区法院受理,现在州政府在联邦上诉法院上诉。这是因为联邦法院有法定的司法管辖权范围。即在民事领域内,联邦法院审理以合众国为一方当事人、涉及“联邦性质问题”、以及发生在不同州的公民之间而且有管辖权争议的案件。州法院的管辖权则比较广泛。按照美国宪法的规定,凡是法律没有明确授予联邦法院的司法管辖权,都属于州法院。在实践中,绝大多数刑事案件和民事案件都是由各州法院审理的。

(二)关于仲裁

PPP协议等政府合同可以约定仲裁。可以是事前的仲裁条款,也可以是事后的仲裁协议。美国PPP项目采用仲裁作为纠纷解决的基本方式是比较普遍的。相比诉讼而言,在美进行仲裁效率更高、灵活性更强、费用较低。更重要的是,仲裁对纠纷各方信息以及项目内容及证据的保密性较强。由于PPP项目一般涉及基础设施领域较为复杂的大型项目,争端方可以选择相关领域的专家作为仲裁员组成仲裁庭,以保证仲裁庭有充分的专业知识对争端进行公平裁定。当仲裁程序符合规定且无重大瑕疵时,美国法律认可仲裁的终局效力,相关法院会强制执行仲裁裁定。

美国合同纠纷解决法、联邦采购法、美国法典第7103条等多部法律也对政府合同中采用仲裁等ADR方式进行了明确规定。并将仲裁与合同上诉委员会的申诉和法院的诉讼加以并列,由当事人自己选择。并且,越来越多的法律法规开始以各种方式鼓励发生纠纷后全程都尽量采用ADR这样效率高、成本低的争议解决方式。当事人依法在政府采购或PPP操作指南或政府合同文本中约定运用仲裁等非诉争议解决方式也日益普遍。

四、经验与启示

(一)顶层设计与统一立法

美国受制于联邦体制,PPP项目又大都集中在各州、郡、市等地方政府层面,所以它基本没有国家级顶层设计,包括PPP项目的立法和实施等都主要交由地方政府自定,但它的全国性非政府组织或行业协会在PPP统一化的进程中也发挥着非常积极的促进作用。我国的PPP制度和实践起步较晚,发展尚不成熟,财政部和发改委分头而治、规则不一,中央与地方也缺乏一个统一的沟通协调机制。因此我们应该结合我国的国情和体制强调如下两点:一是做好PPP的国家顶层设计,包括PPP全国统一立法和统一规制,中央政府及其有关部门统一高效的协调推进工作机制,国务院法制办2017年公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》就是此种国家顶层设计和统一立法的努力;二是要充分调动地方政府应用PPP模式的积极性,鼓励地方政府在规范有序基础上的创新发展。要顶层设计并非不给地方自主权。也就是说,以中央统一立法为主,兼顾中央顶层设计与地方自主权利是符合我国国情需要的PPP法治建设模式。

(二)纠纷最小化机制

美国PPP等政府合同立法确立了“双方协商解决—政府契约官决定—复议或诉讼”的递进式的纠纷最小化解决机制。此种纠纷解决机制的一个重要启示在于,PPP此种长期继续性合同关系需要与其性质相适应的特殊化纠纷解决机制。在发生纠纷之时,协商解决是首选之道,而且是当事人的义务。协商不成也不能一言不合就提起诉讼,而是要求当事人穷尽契约官决定等政府内部的救济渠道,否则就是不符合善意诚信原则,不能获得司法的救济。此种纠纷最小化解决机制对于发展尚不成熟、持续周期较长、履约风险不断的我国PPP项目来说,有着很好的启发和借鉴意义。

(三)可仲裁性

我国法律界对PPP合同能否仲裁有不同意见。行政法学者往往基于行政协议的角度否定PPP协议的可仲裁性,但民商法学者和主流实务界持赞同观点。美国PPP领域的仲裁十分普遍,通常都是被当事人写进PPP合同的重要纠纷解决方式,发挥着十分重要的作用。其实,我国财政部的《PPP项目合同指南(试行)》第20节和发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第73条,均提出将相关争议可提交仲裁或诉讼的示范条款。国务院法制办2017年公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》也在第四十条承认PPP项目履行争议的仲裁:因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。由此,PPP协议可仲裁性的观点也逐渐成为我国法律界的主流声音,当无疑问。我们应该清楚地看到,仲裁较之协调、调解、复议和诉讼等PPP纠纷解决方式,具有自身的独特优势,能够较好地保证PPP纠纷解决对专业性、公正性、保密和高效的要求,可以在很大程度上打消社会资本对PPP纠纷解决的顾虑。未来应当努力发挥仲裁作为PPP纠纷解决主渠道的作用,以破解现存的PPP纠纷解决机制困境,推动PPP事业良性发展。

(四)标准文本与合同自治

美国、英国等国家的经验显示,标准文本的制定会使得PPP项目运转更加有效和透明,也更有利于PPP项目中当事人自治目标的实现,降低风险和纠纷可能性。对于这一点,我国PPP主管部门也开始日益重视标准文本的价值。“按合同办事”不仅是PPP模式的精神实质,也是依法治国、依法行政的内在要求。加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理,通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利,是政府和社会资本长期友好合作的重要基础,也是PPP项目顺利实施的重要保障。我国财政部、发改委、建设部等部委和北京、上海等省市不断出台的PPP合同指南、示范文本、标准文本,为我国PPP项目的顺利实施和当事人在该领域中的私法自治提供了越来越多的规范指引,是我国PPP法治不断走向规范和成功的重要元素。