PPP项目争议解决机制中的司法救济路径

  • 来源: | 2019年01月22日 03:15
摘要:

​随着近年来ppp模式在公用基础设施和公共服务领域的深入运用,该模式也不断遇到新问题和挑战,由于目前ppp项目中的社会资本方多具有较强的国有背景,各方合作时大体上还是保持着一家人心态,因此多数情况下尚能协商解决纠纷,即使面临财政部92号文等系列调控政策的严峻时刻,PPP项目纠纷诉诸司法程序的情况仍极为罕见。

随着近年来ppp模式在公用基础设施和公共服务领域的深入运用,该模式也不断遇到新问题和挑战,由于目前PPP项目中的社会资本方多具有较强的国有背景,各方合作时大体上还是保持着一家人心态,因此多数情况下尚能协商解决纠纷,即使面临财政部92号文等系列调控政策的严峻时刻,PPP项目纠纷诉诸司法程序的情况仍极为罕见。

但是,鉴于宏观经济进入下行轨道的大背景以及PPP项目漫长履约周期、真正民营资本的陆续进入、仓促上马项目的先天设计缺陷等因素,未来大量PPP项目争议通过司法程序解决将是大概率事件,所以,我们有必要对此进行梳理研究,本篇暂限于探讨政府方和社会资本方围绕PPP合同争议司法救济的程序性讨论,实体问题另篇讨论。

问题一:

PPP合同争议解决条款能否约定民事司法管辖?

本文作者之一卢清华律师多年前曾参与办理一件特许经营合作纠纷案件,某市政府方代表机构于九十年代中期和外资合作方签订合作协议,授权合作方特许经营该市市区内存量的几座桥梁和江底隧道,合同履行至二零零零年初时,因该项目已不符合国家一九九九年新修订《公路法》可依法收取车辆通行费的范围,当地政府依法停止了项目公司的收费权利,导致外资合作方提起商事仲裁。如果根据我国法律规定,国家法律变更因素导致合同无法继续履行的,人民法院通常会对该类风险进行合理分配,但由于协议约定各方应将争议提交香港国际仲裁中心仲裁,仲裁机构基于英美法系的法律规定,对责任归属显然有不同于内地法院的判断,最终作出了政府方代表机构承担全部违约责任的裁决,外资合作方再依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》申请人民法院强制执行相关公共资产,在当地造成了极大的社会影响。

上述案例可见,司法管辖问题对项目各方利益会产生重要影响,特别是部分落后地区仍存在司法保护的客观现象时,合理设计司法管辖路径的重要性显得更为突出,那么目前法律环境是否允许各方对PPP合同争议约定司法管辖?

回答上述问题,需要明晰PPP合同和特许经营协议的关系,现行行政诉讼法已明确当事人因履行特许经营协议发生的争议属于人民法院行政案件受案范围,不同定性将导致当事人可选择的救济途径和法律工作方案差别较大。

我们研究了六部委联合颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(下简称“《特许经营管理办法》”)和财政部PPP政策文件后认为:

1.财金〔2014〕113号文列举的bot、TOT、ROT项目运作方式,与《特许经营管理办法》第三条定义概念和第五条所列举特许经营方式的核心特征一致,应认定为特许经营协议,实践中围绕上述项目运作方式衍生的DBFOT、BOOT、ROOT等方式以及管理合同(MC)亦应按照实质大于形式原则进行同类认定。故社会资本方与政府方因履行上述类型PPP合同发生之纠纷应作为行政诉讼案件审理,各方约定通过民事诉讼/商事仲裁解决争议的条款将不受保护。

2.财金〔2014〕113号文列举的委托运营(O&M)方式,社会资本方提供的服务内容仅限对政府存量公共资产进行有偿的运营维护但不负责为用户提供公共产品或公共服务,与《特许经营管理办法》中特许经营概念的核心特征差别较大,我们认为其不属于特许经营方式,鉴于双方系通过政府采购程序订立的PPP合同,根据《政府采购法》第四十三条规定,应允许各方根据合同法对此类PPP合同的争议解决适用意思自治原则。

3.财金〔2014〕113号文列举的BOO方式,此方式系由BOT方式演变而来,二者区别主要是社会资本或项目公司在BOO方式中拥有项目所有权,通常不涉及项目的期满移交,BOO方式因表面上与《特许经营管理办法》特许经营概念中的期限特征差别较大,容易引发错误认识,但实际上BOO方式的无期限并非指政府授予经营权利没有期限,而是指鉴于项目资产本身属于社会资本方所有而不需在合作期结束后移交,其核心特征仍然属于特许经营方式,故各方因履行此类PPP合同发生之争议应作为行政案件审理。

由此可见,特许经营协议和PPP合同两者范畴不完全重叠,这种差异现象在《广州市推进政府和社会资本合作试点项目实施方案》等地方政策文件中也得到了印证。

如果适用行政诉讼程序解决双方争议,则社会资本方有权主动提起诉讼,政府方通常情况下无权提起诉讼,限于提取保函、行政强制、行政处罚等自力救济。

问题二:

社会资本方在PPP项目中“两标并一标”不进行招标而直接签署的epc合同,争议解决路径是否应与PPP合同(注:特许经营类,下同)一致?

目前大部分PPP项目中,社会资本方都倾向依据《招标投标法实施条例》第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供”自行开展EPC建设施工,那么在此情况下,EPC合同和PPP合同是什么关系,是否适用同一争议解决路径?

我们在工作过程中就此曾展开讨论,形成了两种不同意见。

第一种意见认为,社会资本方依据招投标法实施条例直接取得EPC合同的前提是已获得了PPP合同,且施工建设是社会资本方在项目中适格提供公共产品/服务的前提,两份合同应为主从关系,故政府方和社会资本方围绕EPC合同产生之争议,应遵从PPP合同的司法救济路径。

第二种意见认为,社会资本方根据“两标并一标”取得EPC合同是独立存在的民事合同,招投标法实施条例只是对PPP项目中标人存在若干特殊情形时的招采程序予以豁免,不意味着两份合同存在主从关系;从反向逻辑推断,如果社会资本方不具备自行建设能理,其再自行招标形成的EPC合同,无论从签约主体还是合同相对性来看均是独立存在的,因此,政府方和社会资本方围绕EPC合同产生之争议可约定民事诉讼等其他路径解决。

我们最终倾向第二种意见。另需指出的是,实践中EPC合同的签约主体是项目公司(发包人)和社会资本方(承包人),项目实施机构需在PPP文件体系中预先设置才能对EPC合同履行有效管理。

问题三:

社会资本方因PPP合同纠纷提起诉讼时,应以项目实施机构还是授权其担任实施机构的本级人民政府作为被告?

根据财金〔2014〕113号第十条规定:“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作”,我们实际工作中接触的项目案例中,本级政府本身作为实施机构的项目仅有一个,绝大多数是由本级政府指定住建局、水务局、管委会等职能部门担任项目实施机构,当PPP合同纠纷诉诸司法程序时,社会资本方应以何者为被告值得探讨。

通常情况下,PPP项目招标文件中均会出现诸如“A机构根据B市人民政府批准及授权,采用政府和社会资本合作模式(PPP)推进C区块基础设施项目的开发、建设、运营”的表述,各方容易对“授权”表述的理解产生偏差。

我国行政法理论通常分为行政授权和行政委托。行政授权是指原本不具有行政主体资格的行政机关或其他组织,依据法律、法规和行政规章的明确授权,而得以在授权范围内作出行政行为并独立承担法律责任;行政委托是指有权行政机关在其职权职责范围内,依法将其行政职权或行政事项委托给受托行政机关行使,并由委托机关承担法律责任。

我们认为,目前PPP项目文件中所普遍使用的“政府授权”实质上应为行政委托,项目实施机构是受托机关,因此,社会资本方如提起诉讼,应根据行政诉讼法第二十六条规定以作出委托的行政机关即县级(含)以上地方人民政府作为被告。

虽然此前业界分析过新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的原告北京北方电联电力工程有限责任公司诉被告乌鲁木齐市交通运输局、第三人乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司BOT合同纠纷案[(2015)新民二初字第23号]一案,该案的被告主体为项目实施机构当地交通运输局,我们认为与行政法律法规不符,值得商榷。

综上所述,PPP项目所涉跨领域知识以及多方互动关系所带来的高度复杂性,已突破了传统建设工程项目争议解决范畴,各方有必要对由此衍生出的各类法律问题进行深入研究,未雨绸缪事先防范,避免在未来争议事件中处于被动境地。