投资一带一路国家PPP项目重点问题分析 ——PPP合同之政府

  • 来源: | 2018年12月05日 12:55
摘要:

对于参与一带一路PPP项目的社会投资人来说,更应该关注PPP合同中政府方作为付费者和合作者的角色,不仅要确保政府方按照PPP合同约定履行独立义务,同时推动政府方积极有效履行PPP合同协助义务。以此保证项目公司从公共服务中获得长期稳定的收益,放大参与PPP项目的价值。

在全球范围内,根据ppp项目类型的不同,政府方往往扮演着多重角色,而在PPP合同执行阶段,大致包括监管者、付费者、合作者等等,以上角色存在一定程度的交叉,并暗含兼容性的问题。

但从权利义务的分类看,政府方作为监管者的职责主要表现为PPP合同权利,包括进场检查、定期获取项目计划和进度报告、委派项目公司监督员等。而作为付费者和合作者,则更多地表现为合同义务。其中根据合同义务是否具有独立性,又可以分为独立义务,即政府方作为合同主体,在其控制范围内,能够独立履行的合同义务,如按时足额支付项目公司费用;以及协助义务,即政府方作为合同主体,无法有效控制、独立履行而需要其他政府部门或机构完成的合同义务(以资源配置义务为主),如协助项目公司获得政策优惠等。

所以,对于参与一带一路PPP项目的社会投资人来说,更应该关注PPP合同中政府方作为付费者和合作者的角色,不仅要确保政府方按照PPP合同约定履行独立义务,同时推动政府方积极有效履行PPP合同协助义务。以此保证项目公司从公共服务中获得长期稳定的收益,放大参与PPP项目的价值。

下文中,笔者将结合具体案例,通过比较中国、柬埔寨、乌克兰、印度等国的PPP法律法规和商事规则,分析政府方在履行PPP合同义务时出现的问题及其原因,并提出相关建议以供参考。

一、项目描述

D项目位于一带一路沿线国E国(中东地区),PPP项目公司由发起人集合全球共7家股东合资组建,取得了该国地方政府一交通运输类基建项目的特许经营权,经营期限为50年;经营方式为bot建设-经营-转让);经营性质为经营性项目;付费机制为使用者付费。

二、项目特点

D项目东道国E国为典型的发展中国家,政府方决策冗长、官僚作风以及信用薄弱等风险较为突出,特许经营协议中有关政府方义务的约定也不尽明确。同时,政府方持有项目公司5%的股比并未实际出资,而是由PPP项目发起人提供贷款,通过项目公司在运营期所对应的分红予以偿还,政府方与项目公司的利益关联进一步弱化。最终由于政府方延迟审批工程施工图纸以及怠于协助取得中央政府投资总局的相关审批,影响了D项目的进程。

三、项目问题

1、PPP合同政府方义务的约定不尽明确完整导致政府方义务执行力不强

D项目特许经营协议共22条、12个附件、总计71页,其中涉及政府方义务的约定仅有2条,全部内容不足1页。主要为政府方负责获取PPP项目土地权利、提供相关连接设施和协助取得其他部门的审批及授权。其中协助义务使用了“exert due care to”一词,较“on a best effort basis”(尽最大努力)在程度上轻。合同约定在确定性和完整性上的缺失导致PPP合同的执行力不强,使得政府方的延迟审批、不协调其他部门之行为无法得到有效约束。

2、政府方不实际出资导致其怠于积极履行PPP合同义务

D项目中,政府方通过持有项目公司5%的股份,享有相应的决策和分红等权利,并借助贷款方式避免了实际出资。而由于政府方没有实际出资,因而事实上,不承担项目不利造成的经济损失,包括工程延期、管理不善等,也进一步削落了政府方和项目公司的利益捆绑。所以导致在D项目中,政府方始终局限于监督者的角色,怠于积极履行合同义务,在资源配置上,也未给予项目公司任何支持。

四、相关建议

1、确认东道国法律中对政府方履约的强制性规定,评估东道国ppp投资风险

在PPP合同中,由于政府方的天然优势,往往很难确立其与社会投资人的平等主体地位,甚至在部分国家,PPP合同的法律关系被作为行政性法律关系而非民事法律关系,进一步弱化了PPP合同中社会投资人或项目公司的违约救济等权利。所以在参与一带一路PPP项目时,建议社会投资人明确东道国法律中对政府方履约的强制性规定,以此综合评价东道国PPP投资环境,为PPP项目选择做参考。

在中国,财政部《政府和社会资本合作项目财政管理办法》(征求意见稿)第三十二条【简历结算扣款机制】明确了上级财政部门应当督促下级财政部门严格履行PPP合同。没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的,按照合同约定依法办理。经法院判决后仍不执行的,由上级财政直接从相关资金中代扣,并支付至项目公司或社会资本。以上规定在一定程度上限制了政府方随意违约的行为,并通过建立结算扣款机制,保证政府方按时足额付费。

而在一带一路国家,例如柬埔寨,其特许经营权法第40条“政府方有责任确保特许经营协议的有效履行,应当建立特许经营合同的协调和监管机制”,以及第42条“政府官员故意或过失违反特许经营协议之义务,将依照国家公务员法予以惩处”之规定,不仅明确了政府方履行PPP合同义务的法定性,同时还通过关联政府官员的个人奖惩,加大了PPP合同的执行力。又如《乌克兰特许经营权法》第13条规定,“PPP合同主体不履行或不完全履行合同义务,需要根据法律和PPP合同承担相应责任”,进一步强化了政府方作为PPP合同主体的履约责任。

因此,鉴于一带一路国家中发展中国家占比近80%,多数国家存在商事信用,包括政府信用薄弱的问题,同时政府方官僚作风、决策迟缓也较为常见。建议社会投资人关注东道国的PPP投资环境,即PPP项目的执行阶段,政府方履约的法定保证,包括东道国的法律中是否确立政府方履行PPP合同义务的法定性;当政府不履约或延迟履约时,项目公司是否享有不安抗辩权等救济权利;法律是否规定了政府审批期限;是否设有政府方履约保证金;PPP项目预算管理和支出执行是否具有法律依据等等;

2、保证PPP合同中政府方独立义务约定明确、执行力强

基于一带一路沿线国,包括中亚、东南亚、中东等地区,政府不作为或负面作为的概率偏高,部分地区政府方存在行事拖沓、官僚作风、信用不足的现象。因此,对于政府方的独立义务(包括按时足额支付项目公司费用、提供相关连接设施、及时履行审批义务等),社会投资人应该在PPP合同中尽可能保证条款内容的明确性和执行力。

建议在PPP合同中约定政府方独立义务(尤其是主合同义务)时,使用warrant(保证)、be obliged to(必须)、be responsible for(负责)、ensure(确保)等词语,同时量化政府方PPP合同义务的执行内容,包括时间、期限、范围和金额等。例如针对政府延迟审批的行为,可设置具体的审批期限——30个工作日内等。

3、通过资本方式实现政府方与社会投资人利益共享,推动政府方积极履行协助义务

虽然对于政府方的独立义务,社会投资人可以通过明确约定PPP合同条款的方式强化其执行力和约束力。但是对于协助义务(即超出政府方控制外的义务),单纯通过合同约定往往难以促使政府方有效履约。同时对于政府方资源配置类的合同义务,PPP合同中通常使用“协助”、“促使”、“推进”等词语而非“促成”或“保证”,导致以上条款的执行力较弱,当政府方不履行或延迟履行时,项目公司难以根据PPP合同追究政府方违约责任。

例如一带一路沿线国印度《港口特许经营合同示范文本》6.5“政府方在建设期的义务包括:协调和推进项目公司与有关政府部门的相关事宜;协助PPP项目竣工验收;协助项目公司移民、用工等工作;协助项目公司设备进口等等。”之规定。虽然示范文本使用了“on a best effort basis”(尽最大努力),但是依然与确定性词语存在一定差别,很难保证政府方全面、及时、有效地履行以上协助义务。

所以,为了确保政府方履行PPP合同协助义务的主动性,最大程度保障社会投资人和项目公司利益,除了通过法定和约定的手段外,更需要利用资本合作的方式确立政府方与社会投资人风险共担、利益共享的格局。在中国,出于为项目公司增信、强化对项目公司的监督管理,政府方往往会直接或间接持股项目公司。根据财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“财政部合同指南”)“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%,且不具有实际控制力及管理权。”所以中国PPP项目中政府方仅作为参股方,持股比例一般维持在5%-40%之间。

因此,建议社会投资人在PPP项目中,引入政府方直接或间接出资项目公司,并且为实际出资—即以政府方自有资金实缴出资,同时明确出资期限,避免政府方通过认缴出资而在项目公司经营期内无限期拖延实缴义务。由此将项目公司的经营管理成效与政府方的实际利益相挂钩,即当项目公司营业收入减少甚至出现亏损时,政府方的实际出资也会受到影响。通过风险共担、利益共享的方式,使得政府方在项目公司的建设运营之全过程中,发挥更为积极的作用,包括灵活调节项目运营、提高公共管理事务的效率、协调沟通各方主体等,最终构建社会投资人和政府方的双赢局面。